שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן מ״ד (ב׳)

מכתבו הגיעני תמול א' חיי ונהניתי עד מאד כי הוא מורה צדק שם ואם כי הפרס מעט הוא הלא מצער הוא ותחי נפשו יהא רעווא שירים ראשו על כלא כרכא. והנה מ"ש בד"ת אם אמנם אין דרכי להשיב ע"ד פלפול בכ"ז למען כבודו ולמען למודו אשיבהו בקצרה מ"ש על דברת הסמ"ע ס"ק כ"ט בסי' ש"ץ המ"ל רבותא טפי אפילו אם יש גם לתרנגול בעלים וצ"ל דס"ל דאין בזה צד רבותא טפי דכל נזק שבא מצד התרנגול ודאי זה הקושר חייב ע"ש וע"ז כתב מעלתו דע"כ הסמ"ע כיון אפילו אם הזיק התרנגול בדרך הלוכו או עפ"י התזה אפ"ה חייב הקושר דאם איירי לאחר שנח מה רבותא יש ביש לתרנגול בעלים דהא איש בור ולא שור בור וע"ש דמיירי אפילו בדרך הילוכו וע"ז תמה דזה א"א דהרי אמרו בב"ק דף י"ט אלא מתניתין דאדיי אדויי ופירש"י דאפילו קשרו אדם בעל התרנגול חייב והקושר פטור והיא גם שיטת הראב"ד בהשגות ובתוס' כ' דקשרו אדם שניהם חייבים והיא שיטת הרא"ש וטור ואחריהם נמשך הרב וא"כ דברי הסמ"ע צ"ע עכ"ד. ובאמת שהיא תימה גדולה להמעיין בעומק הענין. ולפענ"ד נראה עפמ"ש הפ"י בסוגיא שם דלשיטת רש"י בכה"ג כל שאין הבעלים יודעים מהדליל ואינו ממון של בעלים וגם נקשר שלא מדעת אין בעל התרנגול חייב כלל ע"ש שהאריך דלא דמי לאש ולרגל רק לבור וכל שלא ידע פטור אף ששיבר בדרך הילוכו יעו"ש. ולפענ"ד נראה דכל שנקשר מאליו וא"כ שפיר יש לחייבו דהיה להם להבעלים לזהר ולשמרו אולי יקשור דליל ברגליו כיון דראוי לשום ברגליו היה לו להשגיח ע"ז אבל בקשרו אדם והיינו בכהאי גוונא שלא היה ראוי להתקשר מצד עצמו רק שזה הלך וקשרו שוב בעל התרנגול פטור דהא אנוס הוא ולא היה צריך לשמרו כלל מזה ורק הקושר לבדו חייב אף ששיבר בדרך הלוכו ובאדיי אדוי שפיר חייב הבעל תרנגול חצי נזק לפירש"י משום דשם אף שלא היה קשרו עכ"פ היה יכול לשבר ע"י הדליל והוה ליה צרורות דחייב בעל התרנגול חצי נזק אבל באם קשרו אדם ושבר בדרך הליכתו ולא היה ראוי לשבר אלולי דקשרו שפיר פטור בעל התרנגול כנלפענ"ד דבר חדש בהלכה עמומה ואינו נהוג ובשיטה מקובצת כמדומה שהביא בשם הריב"א כעין שיטת הסמ"ע יעו"ש כי לא ביאר הטעם וגם הדין לא נתבאר בהדיא ע"ש. ומ"ש על דברת הש"ך סי' ת"א ס"ק ג' במ"ש ליישב קושית המהרש"א וע"ז כתב דבחנם תמה המהרש"א על דברי התוס' דהרי התם לר"י קיימינן דראשון ראשון נשכר וא"כ כיון שנסתלק דין שמירה מהשלישי במה שתפסו ה"ז לא יוכל החמישי לגבות מחלקו ויש לומר דמיירי שהבעלים אין להם חלק כלל בהשור כגון שהזיק כפלים משויו אבל למה דפסקינן כר"ע הוכרח הש"ך לתרץ באופן אחר. אמנם מ"ש דנ"מ לענין מועד שהזיק צ"ע דפשיטא דבמועד לכ"ע השומר משלם כל נזקו מעליה ואין לו לניזק כלום עלי' מהראשונים ובדלית ליה גם לשיטת המהרש"א אינו משתלם מהראשונים וצ"ע עכ"ד בקצרה ואני איני מבין מה דפשיטא ליה דהשלישי נסתלק כשתפסו הרביעי דסוף סוף הרי נעשה שומר גם כן וא"ל דלא היה יכול לשמרו כיון דתפסו השני דזה אינו דהרי כל שתפסוהו למשכן כלם יש להם חלק וכלם צריכים לשמרו ואף דהש"ג כתב דהבעלים יכולים לומר אנוס הייתי היינו דוקא הבעלים דא"י לשמרו שהניזקין לא ירצו ליתן לו דהא תם אינו משתלם אלא מגופו וא"כ כל שיעריקוהו הבעלים לאגמא לא יהיה להם מה להשתלם אבל הניזקין כל אחד נעשה שומר לחבירו. ומ"ש רש"י בד"ה שתפסו הלכך אין שמירתו אלא עליו היינו לאפוקי מהאחרון אחרון דלא נעשה שומר או לאפוקי הבעלים אבל כלם נעשו שומרים זה לזה וכן נראה מרש"י ד"ה יחזור. אמנם אי קשיא הא קשיא דהא הו"ל שמירה בבעלים כיון דשותפים הי' להשמירה וכל אחד צריך לשמור אם כן רק לאחרון צריכין לשלם דלא נעשה שומר עדיין אבל אם החמישי אינו כ"כ גדול למה ישלמו הם להג' וכדומה והא הו"ל שמירה בבעלים ובשלמא לגבי המזיק כיון שיכול לומר אנוס הייתי כמ"ש הש"ך א"כ לא נתחייב לשמור אבל כל הראשונים הם שומרים זה לזה. מיהו יש לומר דהראשונים עם הרביעי לא הוה שמירה בבעלים שהם התחילו להתעסק תחלה בעוד שהשני לא נתחייב לשמור וכעין המבואר בסי' קע"ו ס"ח וגם אם נימא דלא נעשה שומר רק על חלקו אפשר דלא מקרי שמירה בבעלים ועיין בש"ך סי' ת"א ובסי' קע"ו ס"ק ט"ז ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת. ומ"ש בסי' ת"י סי"ח על דברת הש"ך שהאריך אי בפחות מג' מקרי בור וע"ז כתב דבב"ק דף צ"א ממטה למעלה קא חשיב וה"ק מטפח ועד עשרה מיתה ליכא נזקין איכא ואף דקי"ל דיש אומדנא לנזקין מכל מקום אם אמדו שהי' ראוי להזיק בפחות מג' טפחים הי' חייב: