שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן כ״א (ד׳)

והנה מ"ש מעלתו כיון דכתב לבתו וליו"ח הוה מחצה לבת ומחצה ליו"ח כמבואר סי' רמ"ז סעי' ה' וסי' רנ"ג סה"ד הנה אין הנדון דומה לראיה דבאמת בב"ב דף קמ"ג ע"א דחי אביי דבשלמא התם אהרן בר חלוקה להכי פרט לטול פלגא וכו' ואפ"ה קי"ל כר"י משום דכל דפרט יחיד אצל המרובים ע"כ דהוא חשוב כמו המרובים כמ"ש ביד שאול בהלכות נדרים סי' רכ"ח ס"ק מ"ה באורך וזה לא שייך הכא דאמר להן ולבניהן או לבת וליו"ח דפשיטא דהכוונה שיהי' לאחר מות בתו ליו"ח וגם הוצרך לפרש שיהי' שייך לבתה ולא לבעלה וע"כ לפענ"ד ברור דבזה לא שייך כלל הדין הלז אף שבשו"ת פנים מאירות נראה מבואר גם כן דלבת וליו"ח מחצה לה ומחצה לבניה אבל לא נהירא דלא דמי כלל דכאן הוצרך למפרט וגם באמת אחשב אותה שכל ימי חייה שייך לה הכל ואח"כ ליו"ח וזה ברור כשמש. ודרך אגב אבאר אם דברי שכיב מרע צריך משפטי התנאים והנה בשו"ת מהר"ם אלשיך ז"ל כתב דדברי שכיב מרע אין צריך משפטי התנאים ובאמת שכן מבואר בהרמב"ן במלחמות פרק שני דביצה בהאי גברא דאמר הבו ליה ד' מאות זוזי ולנסוב ברתי שהאריך שם שאין צריך משפטי התנאים בשכ"מ ונזכרתי שהאריך בזה בשו"ת מהרי"ט בשניות חלק חו"מ סי' מ"ח וכתב שגם הרז"ה מודה בזה רק דק"ל מ"ש בהקדים לומר הבו ליה ד' מאות זוזי ואח"כ אמר לנסוב ברתי או שאמר מקודם לנסוב ברתי ולתת לו ד' מאות זוזי והביא דברי הש"ס בכתובות גבי אבימי דאמרו ולא היא דבשניהם הו"ל לאסוקי אדעתיה יעו"ש ואני בגליון המהרי"ט ציינתי דבמחכת"ה לא זכר שם דברי התוס' בגיטין דף כ"ט ע"ב דכתבו דאין ראיה משם דהלואה תלוי בשטר זה הא בשאר מקומות יש חילוק בין אם הקדים המעות לבין הקדים דבר אחר יעו"ש ואני כתבתי בתשובה שנת תרכ"ו לבן הרב מ"ק פשעווארסק דלפענ"ד תמוה מה שחרדו הרז"ה והרמב"ן שלא היה במשפטי התנאים הא כבר נודע דע"י שליח לא צריך משפטי התנאים דעל דעת כן נעשה שליח והרמב"ן בעצמו הביא זאת שם ולפ"ז שם דהיה אומר הבו ליה ועשאם שליח לתת לו ובזה אין צריך משפטי התנאים ובזה מבואר ההבדל שבין הקדים נתינת המעות ובין הקדים לנסוב ברתי דכיון דהשליח אין צריך משפטי התנאים משום דהוה שינוי בשליחות והרי מצינו שיש קפידא בלשון בשהקדים החפץ להגט ובין להיפך כמבואר בגיטין דף כ"ט אם כן גם כאן כשהקדים לנסוב ברתי הוה שינוי בשליחות ובין אם הקדים המעות לא קפיד ולא הוה שינוי בשליחות ושוב צריך משפטי התנאים. ובזה נראה לפענ"ד דלכך בשכ"מ אין צריך משפטי התנאים דבשכ"מ דלא חל הצוואה עד לאחר מותו או בגמר מיתתו באופן שע"כ היא ע"י שליח אם כן לא צריך למשפטי התנאים דהוה שינוי בשליחות וזה ברור. עוד נראה לפענ"ד שם לפמ"ש שם דענין משפטי התנאים הוא דאל"כ אין התנאי מבטל המעשה והרי הקדמונים הקשו דניהו דלא כפל לתנאו עכ"פ באומדנא סגי וכתבו דגרע דחזינן דלא כפל לתנאי ואם הי' מקפיד ע"ז הי' כופל לתנאו ולפ"ז נראה לי דכיון דאינו רק מחמת שלא כפל התנאו אם כן עכ"פ אינו ברור שלא הקפיד רק ספק הוא אם כן בשלמא במתנת בריא כל שיש ספק בזה שוב אין התנאי יכול לבטל המעשה שהי' כבר דמספק אין התנאי יכול לבטל המעשה והרי הוא בחזקת המקבל כמ"ש בשו"ת הרשב"א הובא בבית יוסף חו"מ סי' כ"ט לענין ספק בתנאי דהמעשה קיים ועיין מלמ"ל שהאריך בזה אבל בשכ"מ אין צריך למשפטי התנאים דהא אינו חל צוואתו רק לאחר מיתתו וכל שיש ספק אי לא נתן רק באופן זה הרי הוא בחזקת היורשים ועיין בב"י חו"מ סי' ר"כ מתי חל הצוואה אם בגמר מיתה או לאחר מיתה ועיין קצוה"ח שם. איברא דלפ"ז קשה על גוף תנאי בני גד ובני ראובן למה צריך משפטי התנאים והא לא חל רק אח"כ אך זה אינו דא"י מוחזקת בידם כדאמרו בירושלמי הובא ברמב"ן במלחמות שם ואם כן שוב הוחזקו בה ולכך צריך משפטי התנאים לעקור המעשה ודו"ק היטב כי יש להאריך בזה ולא נפניתי כעת ועיין מהרי"ט שם שהקשה דברי הרא"ש אהדדי לענין אם הי' חזקתו מסופקת ועיין בספר תקפו כהן שהביא הקושיא הלז בשם מוהר"ם מינץ ומ"ש הוא בזה ודו"ק: