שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן כ״א (ב׳)

אשר שאל באחד שמת והיה לו בן יחיד ובנות הרבה וצום לפני מותו שאשתו תשלוט בנכסיו כל ימי חייה ולאחר מיתתה יטול הבן ג' חלקים והבנות תטול כל אחת כחצי חלק זכר וכתב בהצוואה הכל מה שאני נותן לבנותי הנני נותן להם על מנת שאין לבעליהן רשות בהם ושייכים להן ולבניהן עכ"ל. ואחר מותו בעוד אשתו בחיים מתה אחת מבנותיו והניחה בנים ובנות ואחר מיתת הזקנה בהגיע זמן החלוקה מעזבון המנוח מת אחד מבני בתו שמתה כבר ולא הניח זרע. ועתה באו לדין בעל האשה אחת מבנותיו שמתה ובניה ובנותיה הבעל טוען ששייכים לו שהבעל יורש את אשתו והבנים טוענים שמגיע להם ואין לבנות חלק כי כן כתוב בהצוואה להן ולבניהן ואין הבנות בכלל והבנות אומרות כי גם להם חלק שוה בשוה כי גם הבנות בכלל והביא הטוען בעדם שכ"כ בשו"ת חסד לאברהם הנדפס מחדש חלק חו"מ סי' מ"ד. וע"ז כתב מעלתו שאין דבריו נראים וכתב להמחבר בעצמו. והנה אם כי אין דרכי לשום עין בחיבורים הנדפסים מחדש מה גם לפלפל בהם ות"ל המחבר חי וכבר כתב לו בכ"ז אמרתי לעיין בעצמו והנה זה יצא ראשונה מ"ש מעלתו על מ"ש הח"ל הנ"ל דהבעל של אחת מהבנות לא יוכל לגבות דהו"ל ראוי דהא הבת מתה בחיים חיותה של אמה והו"ל ראוי וע"ז כתב מעלתו והביא דברי השערי משפט סי' רנ"ד שכתב בשם בה"ג סוף הלכות נדוי דמאן דאית ליה פקדון או הלואה גבי אחר ואית ליה ברתא ופקיד להאי הלואה ופקדון ושכיב הוא ושכיבת ברתיה אף דלא מטי לידיה דבעל מחיים דילה מכל מקום ירית לה בעל להאי ממונא משום דדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו ע"ש הנה אף שבבה"ג כתוב כן ודבריו דברי קבלה לפענ"ד דבריו צ"ע דמלבד דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין אינו מועיל יותר מאילו היה שטר והרי קי"ל דגם מלוה בשטר חשוב ראוי ואף אם נימא דדברי שכיב מרע הם יותר משטר וכעין מה שנחלקו הרשב"א והר"ן בסוגיא דב"פ לענין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אי הוא כמסירה או עדיף ממסירה ומה גם דכאן ראוי מקרי כל שאינו מוחזק ומה מועיל מה שהוא ככתובין וכמסורין אף גם דגוף הדבר תמוה דהרי הב"י כתב ריש סי' ער"ח בחו"מ דראוי אינו מצד היורש רק מה שהוא ראוי להמוריש ע"ש ואם כן גם בדברי בה"ג דהוא היה לו הלואה ביד אחר ואינו מוחזק גביה ואם כן מה נ"מ שהוה ככתובין וכמסורין אצל המקבל הא מכל מקום לא היה לו מה להוריש והו"ל ראוי לגביה המוריש ע"כ דברי הבה"ג צע"ג לפענ"ד ולכך נשמט בפוסקים דברי הבה"ג אלו וכל האחרונים לא ס"ל כן וא"כ גם בנ"ד כיון שכל זמן שהזקנה היתה חיה היתה היא שולטת אם כן היה ראוי גמור ומה מועיל מה שהיה אח"כ אצל המקבל ככתובין וכמסורין וגם היאך אפשר דהוה ככתובין וכמסורין כל שהפסיק אחר דהיינו הזקנה שבעת חיותה לא היה להמקבלים שום זכות בזה וע"כ הדבר ברור דמקרי ראוי לגבי הבעל. עתה נעתיק עצמינו אם בנותיו בכלל הבנים והנה באמת יפה כתב מעלתו דאנן לא קי"ל דהבנות בכלל הבנים דלא כהרא"ש ובאמת שיפה כתב דכן מבואר בסי' רמ"ז ס"ג ומ"ש הח"ל הנ"ל דכל הטעם הוא משום דבשעת מיתה בודאי אינו מעביר נחלה וכאן הא חזינן דרצה להעביר נחלה וכמ"ש הרא"ש בעצמו בטעמו השני יעו"ש הנה מלבד דכאן לא רצה להעביר נחלה כמ"ש מעלתו אף גם דאני תמה על גוף הדברים דהרי קי"ל בסי' רנ"ו ס"ג דאם צוה לתת לעכו"ם מתנה דהוה דבר עבירה אין צוואתו כלום ואם כן דברי הרא"ש תמוהים דכל שעשה עבירה והעביר נחלה למה תהי' צוואתו קיים ואני מוסיף עוד דהרי קי"ל בסי' רל"ה דאם נותן מתנה בנכסים מועטים דלא הוה מתנתו מתנה דחז"ל לא תקנו קנין באיסור ואם כן הוא הדין דברי שכיב מרע דהוה ככתובים וכמסורים וכל שעשה איסור למה יהיה מתנתו קיימת ועיין מלמ"ל פ"ט מזכייה מה שכתב בזה ולדבריו יש מקום ליישב דהיה מקום לתת מתנה לאח"מ ולא יעבור ולפענ"ד נראה דעכ"פ זהו כשעשה עבירה בפירוש אבל כל שכלל בנותיו בכלל הבנים לא שייך לומר דמסתמא לא העביר נחלה דהא לא העביר נחלה לגמרי והרי עישור נכסים מגיע להם ואם כן עכ"פ יש להם קיום לענין זה דהעישור נכסי ודאי לא העביר נחלה דהא חז"ל תקנו להם ואם כן שוב גם שח"ז דתקנו חז"ל לא הוה מעביר נחלה כמ"ש בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ל"ז באורך ואם כן שוב פשיטא דיש לומר דהבנות בכלל: