שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן קפ״ו (ב׳)

הנה בש"ע חו"מ סי' שס"ג מבואר בב"י שם בשם שו"ת תשב"ץ דאם אמר ליה דור בחצרי דפטור וכן העתיקו הרמ"א שם סעיף יו"ד בהג"ה והב"ח תמה ע"ז דבתה"ד סי' שי"ז חולק ע"ז בשם מהרי"ח וכמבואר בחו"מ סי' רמ"ו דאם אמר בא ואכול עמי דצריך לשלם לו ולא אמרינן דמתנה קא יהיב ליה וע"ש בב"ח שהביא דברי הב"י ביו"ד סי' קס"ו שכתבו בהדיא בשם הרשב"א דאם א"ל דור לי בחצירי צריך להעלות לו שכר ע"ש ודבריו נכונים וכן הסכים הש"ך והיינו בגברא דעביד למיגר וחצר דקיימא לאגרא ואני כתבתי בגליון הש"ך דדברי הש"ך נכונים כי מקור הדין הוא נובע משו"ת התשב"ץ וכעת זכינו לריחו ונהנים מאורו והוא בח"א סי' קע"ד וגם שם אינו מבואר בהדיא דפטור בדעביד למיגר וקיימא לאגרא והמעיין שם ימצא כי קצת דבריו חסרים מלח וחסרים תבלין ולא ביאר כלל למה לא קיימא לאגרא החצר הלז ולא עביד למיגר ועכ"פ בעביד למיגר וקיימא לאגרא שיהיה פטור בשביל דא"ל דור בחצרי כפי הנראה גם התשב"ץ לא בריר ליה זאת ועיקר יסודתו היה שלא קיימא לאגרא וגם בזה כפי הנראה אמר דבר לאחר מעשה שרבים ערערו עליו והוא פירש וביאר דבריו ע"ש היטב והנה כל זה פשוט וברור אך מצאתי בשו"ת זקני הב"ח סי' קי"ז שהשיב הגאון המאיר לארץ זקני מהר"ל מפראג ז"ל להב"ח בדבר שאחד אמר לחברו שב על מקומי בבהכ"נ והוא היה לו מקום אחר לישב שם והוא תובע ממנו אחר שנה שכירות וזה אומר כי כוונתו היה בתורת שאלה ולא בתורת שכירות והשיב בפשיטות כי הדבר ברור כי האומר שב על מקומי בתורת שאלה משמע ולא בתורת שכירות דאל"כ היה לו לפרש וכתב שכל האומר דור בחצרי בלא שכירות משמע ובאמת הדבר תימה דכתב כן בפשיטות נגד תלמודי הרשב"א הובא ביתה יוסף סי' קס"ו ועיין ט"ז שם ובב"ש ס"י ע' ס"ק כ'. ומ"ש ראיה מהא דפירשו התוס' והרא"ש דהוה זה נהנה וזה חסר דאמר לו אי לא הות דר ביה היו באין אנשים אחרים ושכרו אצלי ומשמע דאם אמר לו דור בחצירי דלא החסירו בזה הוא פטור משום זה נהנה וזה לא חסר. לפענ"ד לאו ראיה דאם אמר לו דור בחצירי הוה אמרינן דחייב דמסתמא כל מי שנותן חצר לדור לא בחנם נותן והוא דקא אטעי' אנפשיה אבל כשלא השכירו הו"א מדלא השכירו לא לו ולא לאחר יפטור קמ"ל דמכל מקום חייב דעל ידו בא לו הנזק. ומ"ש ראיה מהא דאמרו קרע כסותי שבור את כדי חייב ע"מ לפטור פטור משמע דוקא בזה שאין דרך לאדם לומר שישבור כדו ויקרע כסותו אבל שאר דברים בודאי דעתו בחנם הנה תימה גדולה עליו דלא חש לעיין בפוסקים דבאמת המהרי"ח בשם רבינו אפרים העלה מזה לאומר לחברו בא ואכול עמי דכוונתו לשלם לו והתה"ד למד מזה דגם החותן שהאכיל לבתו וחתנו דהדרך לתת בחנם אפ"ה חייב ע"ש ובהר"ן פ' שני דייני גזירות הביא בשם הרשב"א דכל דמפרנס בסתם דעתו ע"מ לשלם וכן קי"ל באהע"ז סי' ע' ובחו"מ סי' רס"ד דכל אדם שעושה פעולה עם חברו לא יוכל לומר בחנם עשית עמדי רק צריך לתת לו שכרו ומקורו מהר"ן שם ואף דיש לחלק דשם לא א"ל שיעשה עמו בחנם אבל כל שאומר דור בחצירי בחנם משמע. ובזה יש מקום לישב קושית הקצה"ח סי' שס"ג דדברי הר"ן בכתובות שם סתרי למ"ש בקידושין ע"ש ודו"ק. אמנם באמת עכ"פ המהרי"ח כתב בהדיא דאף שאמר בא ואכול עמי דחייב וכן קבעו הרמ"א. ומ"ש ראיה מהא דאמרו פ' אלו נערות במפותה למה הדבר דומה לאדם שאמר קרע כסותי ותפטר והרי במפותה לא אמרה בהדיא ע"מ לפטר וע"כ דכל בסתם א"צ לומר ותפטר. הנה באמת התוס' הרגישו שם בזה דלא א"ל והפטר וכתבו דבשביל הנאת בעילה מחלה ומה שהקשה ע"ז דאם כדבריהם למה הוצרך בזה לדמות לאומר קרע שיראין שלי תיפוק ליה בשביל הנאת בעילה מחלה. לפענ"ד אין כדאי בזה לדחות דברי התוס' דזה פשיטא ליה להש"ס דאין בידה למחול בשביל הנאתה מה שמגיע לאביה רק כיון דחיוב דאביה מגיע במה שהיא מצטערת וכל שהיא מחלה עכ"פ לא מצטערת ומועיל מחילתה דעכ"פ הצער מגיע לה ועי"ז נתחייב לשלם לאביה וכל שהיא מחלה על צערה בשביל הנאת ביאה עכ"פ הצער שלה והוה כאומר שיראין שלי וע"ז מקשה דמכל מקום של אביה הוא ואין בידה למחול את הצער והצער היא בפ"ע והנאתה בפ"ע. ובזה מיושב היטב מה שנתקשו כל הקדמונים בשיטה מקובצת דמה ס"ד דמשני דהוה כאומר קרע שיראין שלי והא של אביה הוא. ולפמ"ש יש לומר דבזה נחלקו דהמתרץ סובר דעכ"פ כל שנהנית ומחלה א"כ לא היה לה צער והמקשן השיב דמכל מקום היה לה צער והנאה והצער שייך לאביה והנאה היא שלה ואין בידה למחול וז"ב. ולענין דינא נראה לפע"ד דמכל מקום ספיקא דדינא הוא אם באמר דור בחצרי אם הכוונה בחנם או בשכר שכבר כתבתי שנחלקו בזה הקדמונים. ובזה נראה לפע"ד לישב הא דמבואר בסי' רמ"ו ברמ"א דאם אמר בא ואכול עמי דחייב ובאמר דור בחצרי פסק בסי' שס"ו דפטור וכבר תמהו בזה הב"ח והש"ך. ולפענ"ד נראה דבאמת פלוגתא דרבוותא הוא אי באמר דור בחצרי או אכול עמי אם הכוונה בחנם או בשכר ולפ"ז לכאורה הו"ל ספק בממון דהמע"ה אלא גבי אמר בא ואכול עמי א"כ עיקר הספק אם הכוונה בחנם או בשכר הוא על האוכל הלז שנתן לו והמאכל הלז היה לו חזקת בעליו הראשונים עד שיתנו בעליו לאחד בחנם וא"כ כל שהוא ספק הו"ל חזקת ממון לבעליו והו"ל של הבעלים וא"כ ממילא נתחייב לשלם דלא שייך חזקת ממון דאטו אנו דנין על זה אם צריך להוציא ממון הוא נותן ממונו בעד שווי המאכל ומה לי דמים ומה לי המאכל הכל בכלל ממונו שאנו דנין אם לא נתן לו המאכל וע"ז הוה לו חזקת ממון לבעליו הראשונים. ויתכן יותר עפמ"ש המהרי"ט בחו"מ סי' קכ"ג אם אחד מסיב אורחין בשולחנו נסתפק אם זכו משעת שהסבו על שלחנו או בשעת אכילה ולפ"ז זהו כשהסיבם על שלחנו בתורת מתנה בפירוש אבל כשאמר בוא ואכול עמי א"כ בודאי לא זכה רק בעת אכלו א"כ עד אכלו היה המאכל בחזקת הבעלים הראשונים ושוב נתחייב לשלם מספק אבל בדר בחצרי החצר באמת לבעליו הראשונים ועיקר אנו דנין על השכירות אם הוא נתחייב או לא וא"כ לא שייך לומר שבחזקת בעליו הראשונים הוא עומד דמה בכך דהחצר בחזקת בעליו מכל מקום אנו דנין על השכירות היוצא ממנו ובפרט דשכירות אינה משתלמת רק לבסוף ואנן מסופקים אם התחיל החיוב עליו ובזה שוב הו"ל ספק ממון ולקולא לנתבע ולכך ספק פטור וז"ב ועיין בב"מ פרק השואל בהא דאמר ר"נ בא בסוף החודש כלו למשכיר והקשה הר"ן בחידושיו היאך כלו למשכיר אף שלא פרע השכירות עדיין והא כשם שהמשכיר מוחזק בקרקע כך זה מוחזק בשכירות ואיך מפקינן מיניה. והנה תירוצו שם אינו מובן ועיין בתומים בקונטרס התפיסות. ובקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח ז"ל כלל ז' שהאריכו בזה וגם אני בעניי הכינותי בזה תשובה אחת ועכ"פ זהו ודאי דבשכירות שייך המע"ה וא"כ שפיר פסק דפטור: