שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן ק״פ (ג׳)

והנה הש"ך האריך ריש סי' שפ"ו אם דינא דגרמי הוא קנס דרבנן או שהוא דין והעלה דאינו רק קנס דרבנן ולפענ"ד הדבר תמוה דא"כ איך נוהג בזה"ז וכל החיבורים שטרחו בזה הכל לחנם היה שהרי אין מגבין דיני קנסות בבבל וכ"כ הרמב"ם והטור והש"ע בסי' א' בהדיא שדיני דגרמי אינו כקנסות ולכך דנים אותם בזה"ז והרמ"א לא הגיה כלום ואף דגם לשיטת הפוסקי' דדיני דגרמי קנסא מ"מ י"ל דדנים בזמן הזה משום דשכיחי ויש בהם חסרון כיס לכך דנים אותם מ"מ נלפענ"ד דלפ"ז הדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם ודעימייהו עם הרא"ש ודעימיה דלשיטת הרמב"ם דלא מחלק בין גרמי לגרמא ובכלהו מחייב וא"כ בכל גרמא דאינו עושה ההיזק בידים ואם כן לא היה מקום לחייב בזמן הזה דל"ש הטעם דדנין בחסרון כיס משום שלא תנעול דלת בפני עושי עולה והרי כאן בגרמא לא עשה העולה בעצמו ומאליה באה וכמ"ש לחלק הרא"ש וסייעתו בין גרמי לגרמא דאינו בא תיכף ואינו עושה בידים ואם כן אין מקום לחייב בזמן הזה ולכך כתב הרמב"ם והטוש"ע דדיני דגרמי ע"כ אינו קנס ולכך דנין בזה"ז דלדידהו כל גרמא בכלל גרמי אבל אם נימא דיש חילוק בין גרמי לגרמא יש לומר דבזה"ז הוא באמת החילוק בין גרמי לגרמא והיינו במקום דליכא סמוכין אבל בא"י דאיכא סמוכין גם גרמא דנים. ובזה יש ליישב הרבה קושיות ואכ"מ להאריך ולא נפניתי כעת. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הריצב"א דדיני דגרמי היא משום קנסא ובכל דבר המצוי והרגיל קנסו רבנן ותמה בשו"ת משאת בנימן סי' כ"ח דאטו המסכך תבואתו ע"ג גפנו של חבירו שכיח הוא או שורף שטרו של חבירו ע"ש שכתב דלכך קי"ל כחלוקו של ר"י דמחלק בין גרמי לגרמא ע"ש וא"כ לפי דבריו קשה על הריצב"א. אך לפמ"ש אתי שפיר דהריצב"א חולק על חילוקו של ר"י ומחייב אף בגרמא ואם כן הי' קשה לו דאם כן היאך דנו בבבל כיון דלדידי' קנסא הוא אם כן לא שייך סברת הרמב"ם וגם לא שייך שיש בו חסרון כיס ויונעל דלת בפני עושי עולה ולזה כתב דכיון דשכיח ומצוי עשו בו חז"ל תקנה לדון אף בבבל ולפ"ז בדבר דלא שייך באמת פטור לדידי' בבבל רק בא"י בזמן שיש סמוכין חייב או כשידין בסמוכין וז"ב: