שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן ק״פ (ב׳)

ובזה נלפענ"ד לדחות דברי המשאת בנימן סי' פ"ה בשליש שהשלישו בידו מלוה ולוה שט"ח על תנאי כך וכך ופשע השליש והחזיר השט"ח לאחד מהם ומחלק המ"ב בין אם החזיר ליד הלוה דחייב דהוה כגרמי דעושה בעצמו ההיזק וגם מזיקו תיכף דמיד שמחזיר אין להמלוה במה לגבות ודמי לשורף ובין אם החזיר להמלוה דאז עדן מחוסר גוביינא ומשמע מדבריו דחייב לשלם כל החוב. ולפמ"ש אף במחזיר ללוה אינו חייב לשלם רק כפי השיווי שיש בין שטר למלוה ע"פ דהא יש לומר דאף דרצה הלוה שיחזיר לו השטר מכל מקום ישלם להמלוה חובו וכמ"ש התה"ד ובישוב דברי הרא"ש בתשובה כלל ל"ט סי' ב' עם דברי הרשב"א סי' אלף נ"ב שהאריך המ"ב לפמ"ש הדבר פשוט דשאני הך דהרא"ש דכל שלא נתן לו השטר קנין שנתן להסופר שיתן לשמעון הלוקח א"כ לא קנה השדה עדן וא"כ אף שיודה לו כל שלא היה השטר קנין בידו לא קנה והפסידו המקח משא"כ בהך דהרשב"א ודו"ק היטב. אלא שאני תמה על התה"ד דלפי דבריו אמאי בעדים שאמרו שקר העדנו דדעת הרמב"ן ורבים מהקדמונים בטוש"ע סי' כ"ט וסל"ח דמחוייבים לשלם מדינא דגרמי ואמאי נימא דלא ברי היזיקא דניהו שהעידו כן אבל המלוה או הלוה יודעים האמת ששקר דוברים ואפשר יחזרו בם אף שהעידו שקר מכל מקום הם יחזרו לעשות כפי הראוי וכן בעדים שחתמו שקר על השטר דמבואר בסי' ל"ו סל"ו דחייבים לשלם מדינא דגרמי ואמאי ניהו דחתמו על השטר מכל מקום אינו ברור עדיין אם לא יודו המלוה או הלוה אח"כ דהאי שטר פסול וא"כ לא מקרי גרמי וע"כ דאין זה סברא ועי' סי' נ"ה בסמ"ע וש"ך שם ובסי' שפ"ו ותמצא עוד הרבה מקומות שיקשה על התה"ד וע"כ נלפענ"ד דהך דינא דתה"ד צ"ע ואין לעשות מעשה עי"ז. וחפשתי בסי' שפ"ו בב"י ובד"מ ובש"ע ובסמ"ע וש"ך ואין מי שיזכיר דינו ואף דבב"י מרמז בסי' שפ"ו לעיין בתה"ד סי' שט"ו והיינו לענין הסברות שבין גרמי לגרמא וכמו שציין עוד שם תשובות בזה לעיין בסי' ש"ט בתה"ד אבל גוף הדין לא הזכיר מכלל דלא ס"ל ובאמת שזה דרכן של הב"י והד"מ להזכיר כל דיבור ודיבור שיצא מפיו ולהביאו ביתה יוסף והש"ע ורמ"א וכאן השמיטו. שוב האיר ד' עיני ומצאתי בהלכות גניבה סי' שמ"ח שכתב הרמ"א המראה לחבירו לגנוב או לשלוחו לגנוב אין המשלח חייב דאין שליח לדבר עבירה ונרשם המקור בתה"ד סי' שט"ו ובאמת שהדבר תמוה כמ"ש הש"ך ס"ק ה' דתה"ד לא נזכר כלל מדין אין שליח לדבר עבירה ועיקר הפלפול הוא בשביל הגרם ההיזק דזה חייב אף בעכו"ם דלא שייך שליחות ולפמ"ש יש לומר דבאמת סברת התה"ד לא מסתבר ליה להרמ"א ולכך שינה וכתב טעם אחר משום דאין שליח לדבר עבירה ולכך לא העתיק הלשון של התה"ד דבאמת במסור מפורסם העתיק הרמ"א בעצמו דאמרינן שליח לדבר עבירה כיון שהוחזק להיות מסור וה"ה בגנב מפורסם ולכך העתיק סתם במראה לחבירו לגנוב ומיירי כשלא הוחזק להיות גנב ופטור משום דאין שליח לדבר עבירה ועכ"פ יהיה איך שיהיה זכיתי לראות מפורש יוצא מפי הרמ"א דלא ס"ל הך דתה"ד וסברתו ושמחתי דאם ספיקות שלי כך וד' יודע כי בראשית ההשקפה בתה"ד לפום רהיטא לא נראה לי הדברים ברורים ועיינתי היטב ולפענ"ד יש לפקפק הרבה: