שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן קע״ט (ב׳)

ובזה מבואר היטב החילוק שכתב הש"ך בסי' קמ"ט ס"ק כ"א בין סעיף כ"א לסעיף כ"ב דבסעיף כ"ב דכל דהחזיק כשנים א"כ היה נאמן בטענת לקוח מצד עצמו ולא היה צריך לשבע היסת ה"ה בטענת משכנתא א"צ לשבע אבל בסעיף כ"א דלא היה לו חזקה ולא היה נאמן על לקוח רק במיגו דלא היה שלך מעולם ואז היה צריך לשבע היסת שהרי היורשים הם מכחישים אותו בברי גם עתה צריך לשבע ע"ש ולכאורה צריך ביאור דאכתי מה נ"מ כיון דעל טענת לקוח היה נאמן ולא שייך שבועה כיון דאין היורשים מכחישים בברי א"כ מה נ"מ דלא היה נאמן על לקוח כ"א במגו דלא היה של אביך וע"ז היה צריך לשבע סוף סוף כעת יש לו מיגו דלקוח ועל לקוח לא שייך שבועה ולפמ"ש אתי שפיר דהו"ל מיגו דהעזה לאפטורי משבועה וא"כ בלקוח עצמו לא היה נאמן בלי שבועה כיון דהוה מיגו דהעזה לאפטורי משבועה א"כ גם על לקוח צריך לשבע היסת וא"כ ממילא גם על טענת משכונא צריך לשבע היסת. וראיתי בשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' ק"ז שהאריך בדברי הש"ך אלו והביא דברי הש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ו בסי"ז שם שכתב בשם רבינו ירוחם דבטוען על המשכון עד כדי דמיו דצריך לשבע כמ"ש הגאונים צריך לשבע אף שטוען התובע שמא והקשה הש"ך מסי' קמ"ט סכ"ב דגובה שלא בשבועה בהחזיק ג' שנים ומשום דלא תקנו שבועה בטוענים שמא וכתב הש"ך לחלק בין מטלטלין למקרקעי ואם איתא לדברי הש"ך סי' קס"ו ס"ק ג' א"כ אין מקום לקושייתו דשם גם על טענה שהיה טוען ל"צ שבועה וכאן כשטוען על המשכון אם היה טוען לקוח היה צריך לשבע היסת שהיה הלוה מכחישו בברי א"כ גם כעת נשבע ש"ח כעין של תורה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל טעמו של רבינו ירוחם דבטוען על המשכון צריך שבועה חמורה אף דזה טען שמא הוא משום דהא כל ענין דא"צ לשבע על שמא משום דהתורה לא חייבה שבועה רק על טענה וכפירה וגם חז"ל עשו כעין של תורה על טענה וכפירה ולפ"ז כיון דאם הודה לו צריך שבועה א"כ גם כאן שמודה שהוא משכון א"כ יש כאן טענה ע"י עצמו שהרי הודה לו ולכך תקנו כעין של תורה כיון דלאו אגופא דמשכון קא טעין ולפ"ז שפיר הקשה הש"ך דכל דהיה לו מיגו וא"כ שוב אין כאן טענה דבאמת זה טוען שמא רק שזה הודה מעצמו וא"כ כל שיש לו מיגו שוב הו"ל כמשיב אבידה ופטור ועכ"פ שבועה חמורה בנק"ח לא שייך בזה דבשלמא שבועת היסת שפיר אמרינן כיון דשם היה צריך לשבע א"כ הו"ל מגו דהעזה לאפטורי משבועה לכך צריך לשבע אבל לענין שב"ח כעין של תורה עכ"פ אם היה טוען לקוח לא היה צריך לשבע רק היסת א"כ שפיר הו"ל כמשיב אבידה ולא שייך לומר ערומי קא מערים כעין דאמרו בב"מ דף ה' ובגיטין דף מ"ט אבל כיון שהלה טוען שמא שפיר אית ליה מגו עכ"פ לאפטורי מש"ח רק שבועת היסת. ויש להמתיק יותר דהרי הב"ח באמת הקשה לשיטת הרא"ש דאמרו מיגו לאפטורי משבועה אמאי מלוה על המשכון צריך לשבע להמניה במגו דלקוח וכתב הש"ך ס"ק ס"ט שם דהרא"ש הרגיש בזה כיון דלאו אגופא דמשכון קא טעין ובעי לאפוקי ממונא מחבריה לית ליה אלא בש"ח ע"ש ולפ"ז זהו כשזה טוען ברי אבל כל שטוען שמא א"כ לענין זה שוב הו"ל מגו לאפטורי משבועה חמורה לקלה דודאי אמרינן ודו"ק היטב. ומה דהקשה ממה שמקשה הראב"ד כיון דרבה בר שרשום מיירי שא"י שהיה של אביהם א"כ למה לי למימר מגו דלקוח לימא מיגו דאי בעי אמר דידי הוא וע"ז תמה הפ"מ דבשלמא מיגו דלקוח שאין היתומים יכולים להכחישו בברי שפיר יש לו מיגו לאפטורי משבועה אבל כשטען דידי הוא אז היו היתומים מכחישים בברי והיה צריך לשבע. ולפמ"ש יש לישב דהנה בהא דאמר רבה בר שרשום דאמור רבנן הבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה הקשו התוס' בב"ב דף ל"ג דמשמע דבשבועה גבי והא מיתומי' לא מצי לגבי וכתבו דלכשיגדלו יוכל לגבות ולפ"ז הא כל הטעם דמיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן הוא משום דבשלמא ממון אמרינן דעושה כל טצדקי ויעיז כדי לפטור מממון אבל שבועה לא אכפת ליה כ"כ ועיין בסי' רצ"ו בסמ"ע וש"ך שם ולפ"ז כאן דבאמת כל דלא היה לו המיגו לא יוכל לגבות הממון רק לכשיגדל א"כ פשיטא דאמרינן מגו אף לאפטורי משבועה דזה הוה נ"מ גם לממון וז"ב. וע"ד הפלפול אמרתי בישוב דברי הראב"ד הנ"ל דהנה בשו"ת אא"ז בעל מג"ש בשו"ת פ"י חלק חו"מ סי' וא"ו הקשה בהא דאמר רבה ב"ש דלמה אמר דהבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואמאי לא אמר דחש ביותר דהא לגבי צורבא מרבנן לא מזדקקין לדינא כלל כשטוען שישבע לו כדאמרו בשבועות דף מ"א גבי השבע לי דלא פרעתיך וא"כ כל הטעם דהבא לפרע מנכסי יתומים צריך שבועה הוא משום דטענינן להו מה דמצי אבוהון למטען והרי כאן גבי אביה לא מזדקקין לדינא ע"ש שהאריך בזה ולפענ"ד נראה דלא שייך בזה דין צורבא מרבנן דע"כ לא אמרו דלצורבא מרבנן לא מזדקקין לדינא והיינו משום דלא מזלזלין בדינא דוקא בדבר שאינו דין פסוק כמו התם דא"צ לשבע רק כשטוען השבע לי וא"כ כל שהוא צורבא מרבנן א"י לזלזל בכבודו מפני טענתו של זה וגם אינו בידינו לפסוק להיפך דלמא מכל מקום טענתו אמת והוה כמו דין מרומה דאין מזדקקין לדין והרא"ש היה מסתלק מהדין כמבואר סי' ט"ו אבל בכל שבועה דהוא דין פסוק דצריך לשבע וא"כ אנן יכולין לחייב אף לצורבא מרבנן ובשו"ת כנסת יחזקאל סי' צ"ה רצה לחדש דכל שבועת היסת דאין משביעין לצורבא מרבנן ולפענ"ד הדבר תמוה דדין מוחלט פשיטא דמשביעין אף לת"ח רק בטענת אשתבע לי דאינו רק אם טען ואין יכולת ביד ע"ה לזלזל בצורבא מרבנן להשביעו ואין כח ב"ד יפה להטיל שבועה על צורבא מרבנן מה דלא נתחייב רק ע"פ טענת ע"ה ולכך בשניהם ת"ח חוזר הדין לכמו שהיה וז"ב ובלא"ה נלפענ"ד דלענין יתומים בודאי משביעין דהרי כל הטעם הוא מפני עשה דכבוד התורה הרי מבואר בסי' ט"ו דיתום קודם לאלמנה ואלמנה קודמת לת"ח וכתב הסמ"ע דכ"ש יתום דקודם לת"ח ולפ"ז מה כשהיתום והת"ח רוצים לדון מצוה להקדים היתום קודם לת"ח מכ"ש בשבועה שתקנו חכמים לגבי יתומים דצריכין לשבע כל שבא לפרע מנכסי יתומים וא"כ פשיטא דאף שהוא ת"ח צריך לשבע דיתום יש לו מעלה טפי מת"ח וזה ברור ולפ"ז שפיר אמר דהבא לפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבועה ולפ"ז נראה לי דזהו כל שנודע שהם נכסי יתמי אבל כשיטעון דידי הוא וא"י שהם נכסים של אביהם א"כ שפיר הקשה הראב"ד דיש לו מגו דא"ל דיצטרך לשבע דזה אינו דהא אינו בכלל נכסי יתמי שיצטרך הצורבא מרבנן לשבע דאינו ידוע כלל שהם של אביהם ופשיטא דאינו בכלל הבא לפרע מנכסי יתומים: