שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן קנ״ז (ב׳)

והנה בשנת תרכ"ט ג' ויקהל פקודי ראיתי בב"ח או"ח סי' תס"ז במעשה דראב"ן שמלגו תרנגולת במים חמין וכו' והקשה הב"ח אמאי לא התיר הראב"ן אף בחד ספיקא ונימא כאן נמצא כאן היה כמו במומין ותירץ דלא דמי למומין דמומין שאני דאיכא למימר העמד הגוף על חזקתו שלא היו בה מומין וכאן נמצאו וכאן היו ועוד דהו"ל כהמוציא מחבירו עליו הראיה שהוא בא להוציאה בלא כתובה ולומר שמקחו מקח טעות לפיכך צריך להביא ראיה שהמומין נולדו בה כבר בבית אביה אבל כאן לענין איסור ל"ש לומר הממע"ה והדבר עומד בספק עכ"ל ונפלאתי על פה קדוש יאמר כן דהנה מה שחילק דשאני מומין דאיכא למימר העמד הגוף על חזקתו שלא היו בה מומין וכנכ"ה דא"כ רישא דעל אביה להביא ראיה משום דאיכא למימר כנכ"ה והא שם חזקת הגוף שלא נולדה במומין ולא שייך כנכ"ה ומ"ש דהוה כמו המע"ה דבא להוציאה בלא כתובה ולומר שמקחו מקח טעות הנה גוף הסברא דזה מקרי המוציא כיון שבא להוציאה בלא כתובה זה תימה דאדרבא הוא רוצה לפטור עצמו מהכתובה והיא באת להוציא מידו הכתובה הזה נחשב מוציא וזה היפך הסברא והמושכל וע"ש בכל הסוגיא וביותר ברש"י גבי הא דאמר כלה בבית חמיה וביאר רש"י דראיה זו לא להוציא הוא אלא להחזיק וצריך להביאה ע"ש הרי מבואר דזה מקרי להחזיק ולא להוציא. ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש הב"ח באהע"ז סי' ס"ט דכתובה ודאי אמרינן דעומד לגבות כגבוי דמי והוה זה מקרי המוציא אבל זה אינו דמלבד שהב"ש חולק בזה אבל אף לפמ"ש שם בהגהות דכתובה מקרי מוחזק טפי כמ"ש המרדכי אבל כ"ז כשכבר כתב לה כתובה ונתחייב אבל במומין דאם נימא דהי' בה מומין והיה מקחו מקח טעות א"כ לא התחיל החיוב כלל ולא מקרי היא מוחזקת וז"ב ופשוט ועיין כתובות דף י"ב ע"ב מאי אף בראשונה אע"ג דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה ע"ש הנה מבואר דמקרי הוא מוחזק ולא מוציא וע"כ דברי הב"ח תמוהין מאוד לפענ"ד וצע"ג. שוב ראיתי שהריטב"א מקשה זאת דהאשה היא מוחזקת דהא שטר כגבוי דמי והבאתי למעלה בראשית הדברים ע"ש לעיל מ"ש בזה דכתובה מוחזקת מקרי כמ"ש כאן וכעת חפשתי בשיטה מקובצת ולא מצאתי זאת וגם מצאתי בשיטה שם הרבה פירושים שחשבו לאב מוחזק בכתובתה ע"ש ומ"מ פשטת הענין מורה שהבעל מוחזק ע"ש היטב כי היא סוגיא עמוקה. והנה לכאורה מהראוי להיות חזקה עדיף מרובא דהרי ברוב יש עכ"פ מיעוט כנגדו אבל חזקה אין מיעוט כנגדו. אמנם אחר העיון יש לומר דכל שהרוב מבטל החזקה מכאן ולהבא וא"כ הרי איכא רוב נגד החזקה ולכך עדיף מחזקה דהרוב אינו רק מיעוט נגדו אבל נגד החזקה יש רוב כנגדו. ובזה נזכה להבין דברי הפ"י שחדש בסוגיא כאן ובקידושין ס"פ עשרה יוחסין ובק"א לכתובות דף י"ב אות מ"ם דכל דהחזקה בפ"ע והרוב בפ"ע חזקה עדיף משא"כ ברוב הבא אחר חזקה לבטל החזקה ע"ש והוא הדבר אשר דברנו דחזקה עדיף דאין כאן מיעוט נגדו משא"כ רוב יש עכ"פ מיעוט נגדו ורק כשבא אחר חזקה לבטל א"כ יש רוב המבטל החזקה ונגד הרוב אין כאן רק מיעוט המבטל בזה הרוב עדיף. ובזה נראה לפענ"ד להבין סברת רבא דכנכ"ה והיינו דכמו דרובא עדיף מחזקה במקום שהרוב מבטל החזקה מכאן ולהבא מכ"ש כל כנכ"ה א"כ החזקה דהשתא מבטל לחזקה קמייתא שוב אין החזקה מעלהו. ובזה נראה לפענ"ד להבין מה דאמרו אח"כ דהו"ל חדא במקום תרתי והיינו כיון דאיכא תרי חזקות והרי תרתי חזקות עדיפי מרובא כדאמר רבא בעירובין דף ל"ו רבא אמר התם איכא תרי חזקות ועיין ריב"ש סי' שע"ט שהלכה זו העלה דתרי חזקות עדיפי מרוב וא"כ לא שייך כנכ"ה דהא תרי חזקות עדיפי מרובא ודו"ק ועיין תוס' ד"ה וחדא מ"ש ראיה דכנכ"ה עדיף מחזקת הגוף משום דבעודה בבית אביה על האב להביא ראיה אף דיש חזקת הגוף ולא זכיתי להבין דהש"ס מפרש בהדיא עד שלא תתארס העמד הגוף על חזקתו ליכא למימר ופירש"י דהא קיימי עדים ואם כן לא שייך חזקת הגוף כלל וצע"ג בזה. והנה לכאורה חזקה אין אדם מתפייס במומין מהראוי שיועיל בפ"ע דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מחזקה דמציאות ועדיף מרוב כמ"ש התה"ד ומהרי"ק סי' ע"ב ולמה אצטרך לחזקת הגוף בהדיה מיהו נראה כיון דיש חזקה דאין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו דזה גם כן חזקה דאתיא מכח סברא א"כ מגרע לחזקה דאין אדם מתפייס במומין ואוקי סברא להדי סברא ושוב אין נקרא חזקה דאתיא מכח סברא ולכך איצטריך לחזקת הגוף בהדי' ויש להאריך בזה בסוגיא אבל היא סוגיא עמוקה ואי אפשר לעמוד עליה. ובגוף הענין דכאן נמצא כאן היה נראה דבר חדש דהנה בהא דאמרו כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה ונחלקו דדעת הרי"ף והרמב"ם דתלוי ברשויות ממש ולדעת הרא"ש כל דיצא מרשותו שמכרה אף שעומד עדיין ברשות המוכר מעמידין אותה בחזקת הלוקח נראה לפענ"ד דהנה במ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז ראיה דמוקמינן כשעת מציאתן ומביא ראיה מהך דנפל גל דאמרינן כשעת מציאתן ובנקודת הכסף חולק ע"ז וכתב דשאני התם דיש לתלות ע"י נפילת הגל ע"ש ובשו"ת משאת משה חלק יו"ד סי' א' נראה שמחלק באופן אחר דכל דאיכא לקיומי שתי החזקות כמו בנגע באחד בלילה דמקיימין חזקת חי עד שנגע ואח"כ בעת הנגיעה מת מקיימין תרווייהו ע"ש ובשב שמעתתא שמעתא ג' פרק וא"ו חולק עליו דאינו רק לקדשים. ולפענ"ד יש לומר דענין רשויות הוא כך דעד שיצא מרשות המוכר אם ע"י מכר ממש או שעומד ברשותו נוכל לומר ולקיים שתי החזקות חזקת חי וחזקת דכשעת מציאתן בזה אנו תולין דהרשויות מחלקות וברשות הלה נתחדש הענין. ובזה נראה דזה הענין דכאן נמצא כאן היה דכל דיש לקיים שתי החזקות מקיימין אף דיש חזקה כנגדו מקיימין תרי נגד חדא. ובזה יש ליישב הרבה דברים בהסוגיא אבל הסוגיא עמוקה מאוד ואין לפני הספרים כי אני כותב בקרית חוצות עש"ק פנחס שנת תר"ל: