שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן קמ״ח (ב׳)

בדבר שאלתו אם מותר לשבע למוכס נכרי במוכס שלא עמד מאיליו ויש לו קצבה והביא דברי הש"ס ב"ק דף ק"ג דרב אשי אמר במוכס נכרי ומשמע מפשטת לשון הש"ס דר"א קאי גם על נודרין למוכסין דמותר לשבע לנכרי וכמ"ש הפ"י שם בהדיא וע"ז הביא דברי הרשב"א בחידושיו לב"ק שם שכתב דיש גורסין הך דכלאים בסוף להבריח המכס וע"ז קאי ר"א במוכס נכרי אבל בנודרין למוכס לא התיר וכתב מעלתו ראיה דהרי בנדרים דף כ"ח לא הובא אוקומתא דר"א רק במוכס שאין לו קצבה או במוכס העומד מאליו זהו תורף דבריו. והנה יפה כתב ולפענ"ד נראה דאף אם נימא דקאי על נודרין גם כן מכל מקום בשבועה דחמורה מנדר דכתיב לא ינקה וכמ"ש בטור יו"ד סי' ר"ל באורך דהגאונים החמירו שלא להתיר שבועה בפתח וחרטה פשיטא דאם אומר היום לא יצא מכלל שבועה וצריך עכ"פ לשאול על שבועתו והרי אין נשאלין על שבועה והתוס' שהתירו לשבע לשרים זהו לשיטת הסוברים דאף בשבועה מתירין על פתח וחרטה אבל לדידן יש להחמיר בשבועה דכתיב לא ינקה והרי ב"ש אמרו שם בכל נודרין חוץ מבשבועה ניהו דלב"ה מותר אבל לא ניקל במוכס נכרי לגזול המכס ובזה אף ב"ה מודים דבשבועה מותר ולכך בנדרים שם תירוצא דר"א ור"א לשיטתיה דמשני שם בע"א הך דחוץ משבועה דאין שאלה בשבועה אבל לדידן ודאי אסור לשבע וכבר אמרו מה בין נדר לשבועה דשבועה היא במלך עצמו וא"כ בודאי יש להחמיר כנלפענ"ד. והנה הה"מ פ"ה מגזילה הי"א כתב דשיטת הרמב"ם דמוכס נכרי סתמא נוטל יותר מכדי קצבתו והוה כמוכס שאין לו קצבה ותמה הפ"י וכבר קדמו המלמ"ל שם דאם כן מה פריך על ר"ע וגזל עכו"ם מי שרי והא כאן אינו גזל עכו"ם והרי העכו"ם נוטל יותר מכדי קצבתו וגם בישראל מותר ולפענ"ד נראה דהנה באמת דברי הה"מ תמוהים דלמה הוה כמוכס שאין לו קצבה. אך נראה דהה"מ דייק מדכתב רבינו במוכס ישראל ונודע שאדם זה נאמן וא"כ כיון דבעינן שיודע שזה נאמן א"כ בעכו"ם שפיהם דבר שוא ואינו נאמן והרי אין משביעין על טענתם ברי דהוה כטענת שמא כמ"ש הה"מ וכן קי"ל בש"ע וא"כ כיון דהוה כטענת שמא לכך הו"ל כמוכס שאין לו קצבה דהא עכ"פ מידי ספק לא יצא דשמא נוטל יותר וז"ב איברא דאם נימא גזל עכו"ם אסור מה"ת שוב הו"ל ספק איסור גזל ואסור ולפ"ז שפיר פריך על ר"ע דדריש מקרא דגזל עכו"ם אסור ושוב אף ספק אסור ולפ"ז לפי מה דמחלק דהפקעה שרי רק גזל ממש אסור א"כ כל שיש ספק עכ"פ גזל ודאי היא דאסר רחמנא וספק גזל שרי מידי דהוה כמו הפקעת הלואה דשרי משום דהתורה לא אסרה רק גזל ודאי וז"ב ודו"ק: