שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן קי״ט

למדתי בעש"ק משפטים שנת תרכ"ו כ"ד שבט ברי"ף פרק מי שנפלו הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול והקשה הר"ן בשם ר"ח דאמאי לא מני להו בהדי הנך דנשבעין ונוטלין וכתב דשם יש הכחשה ביניהם וכאן ליכא הכחשה וברי ושמא ברי עדיף והנה בראשית השקפה תמהתי דלא קי"ל כן וגם בא"י אם הלויתני חזקה דממונא עדיפא אמנם מדרבנן נשבע וראיתי בסמ"ע סי' צ"א דהוא היסת אמנם לכאורה משמע שם דהוא שבועה בנקיטת חפץ וכבר תמה בזה בשו"ת עבודת הגרשוני סי' קי"ט והאריך בזה אמנם באמת לפי שיטת הקדמונים דמה דאמרו ר"ה ור"י דנאמן היינו בשבועה א"כ אתי שפיר לכ"ע ובאמת הח"ץ ז"ל כתב בפשיטות בהגהותיו לט"ז סי' צ"א ובתשובותיו דאי אפשר לומר דהכוונה דנאמן היינו בשבועה אבל הקצה"ח שם תמה בזה וראיתי שהביא מהמוציא הוצאות על נכסי אשתו דישבע ויטול דברי עדיף אף בשמא דלא הוה ליה למידע ע"ש ובאמת שאינו ראיה דיש לומר דשם לא הוה מחמת ברי ושמא ורק כיון דבאמת הנ"מ היא שלה וזה נתחייב להחזירם הו"ל כאיני יודע אם החזרתי אבל לא הביא דברי הר"ן דכתב בהדיא מחמת ברי ושמא ברי עדיף ועיין תוס' שלא הזכיר מזה ובזה יש ליישב קושית העבוה"ג ודו"ק וצ"ע בכ"ז: