שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן קי״א (ב׳)

אשר שאל במ"ש הרי"ף ריש פרק האשה שנפלה דברי הירושלמי שהקשה בהא דאמרו ב"ה לא תמכור וע"ז הקשה למה לא תני מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה ומשני דלא תני רק דבר דחמור משני צדדים אבל הכא קל מצד אחד וחמור מצד אחד והיינו משום דלכתחלה לא תמכור אבל בדיעבד מודים ב"ה שאם מכרה מכור. וע"ז הקשה לשיטת הרי"ף דכל דבדיעבד מקולין גם ב"ה לא חשיב בין קולי ב"ש לחומרי ב"ה א"כ ריש ביצה סתם מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה והרי גם שם מודים ב"ה שאם שחט שיחפור בדקר ויכסה. הנה יפה שאל וכמדומה שראיתי באיזה ספר שהרגיש בזה וכעת בהחפזי לא מצאתי למי שירגיש בזה. והנה באמת דברי הרי"ף מצד עצמם אינם מובנים דמה נ"מ אם בדיעבד אם מכרה מכור סוף סוף הוה קולי ב"ש ומחומרי ב"ה דלכתחלה עכ"פ לא תמכור ומצאתי ברמ"ע מפאנו סי' קכ"ז שהעתיק הלכה זו בשם הרי"ף שכתבה בלשון ערבי והועתק ללה"ק ושם הרי"ף בעצמו הרגיש בקושיא זו. וכפי הנראה פירש הרי"ף כשיטת התוס' ריש פרק האשה אבל לפמ"ש לפנינו ברי"ף קשה ועיין בגליון הד"ת שם. והנראה בזה דבאמת גוף קושית הירושלמי צ"ב דמה שייך חומרא וקולא בזה הא מה שחמור אצל האשה דלא תמכור הוה קולא לבעל וכן פירשו התוס' בשם הירושלמי שזה התירוץ של הירושלמי. אבל עיינתי בגוף לשון הירושלמי וראיתי שהרגיש בזה וכפי הנראה כיון דהאשה מוחזקת בנכסים א"כ הוה חומרא לגבה דבכל מקום המע"ה וכאן הבעל מקרי מוציא ולפ"ז נראה לי סברא נכונה דזה דוקא אי הוה אמרינן דאם מכרה ונתנה ל"מ וצריכה להחזיר המעות שקבלה שפיר מקרי חומרא לגבה דהיא מוחזקת אבל כיון שבדיעבד מועיל מכירתה ורק לכתחלה אינה רשאית למכור א"כ לא נקראת מוחזקת דבמה שאנו אוסרין לה למכור אין אנו מוציאין מחזקתה ומה חומרא שייך בזה הא מספיקא דהיא עומדת להנשא ומשועבדת לבעל אנן מחזקינן דהנכסים בחזקתה ועומדת להנשא ואסרינן למכור א"כ אין מפקיעין חזקתה עי"ז דלא שייך בזה חומרא לאשה דמעמידין הדבר על חזקתו שעומדת להנשא וז"ש כיון דבדיעבד אם מכרה מכור א"כ שוב לא נקרא חומרא דאין מוציאין מחזקתה וז"ב. ולפ"ז ל"ק משם דשם כל דלכתחלה לא ישחוט שפיר מקרי חומרא לב"ה ודו"ק. ובחידושי אמרתי לפמ"ש התי"ט במשנה דנראה מדברי רש"י בסוגיא דמה שאנו אומרים לא תמכור הוא לא דהאיסור על האשה למכור דהיא אינה עושית שום איסור דנכסיה הם ובידה למכור רק דהלוקח אין לו לקנות נכסים דמה לו להכניס עצמו בספק נזק לבעל דעומדת להנשא והנכסים בחזקתו הם קיימים ע"ש ולפ"ז זהו דמשני כיון דמכרה ונתנה קיים א"כ מצדה ליכא כאן שום איסור רק דהלוקח אינו רשאי לקנות לכתחלה וא"כ לא שייך חומרא לאשה דהיא אינה אסורה והלוקח אינו מוחזק כלל וא"כ לא שייך חומרא בזה ולגבי אשה כל שמכרה קיים המכירה וא"כ היא מוחזקת בנכסיה כדת וא"כ דברי הרי"ף נכונים ול"ק מהך דריש ביצה דשם עכ"פ לכתחלה לא ישחוט. והנה בהא דאמרו בכתובות דף פ"א שם אמר ר"י כיון דאמרו רבנן לא לזבין אע"ג דזבין לא הוה זביניה זבינא א"ל אביי וכל היכא דאמור רבנן לא לזבין אע"ג דזבין לא הוה זביניה זבינא והתנן ב"ה אמרו לא תמכור ומודים שאם מכרה ונתנה קיים ומאי קושיא הא בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ל"ד חידש דע"כ לא שייך ענין כל מלתא דאמור רחמנא לא תעביד דוקא במה שעושה לעצמו ואין לאחרים חלק בו אבל כל שהוא עושה איסור וחבירו אין עושה איסור בזה כ"ע מודים דיכול לומר מה איכפת לו במה דעברת על איסור סוף סוף עשית כבר ואף דיתבטל המקח סוף סוף כבר עבר על איסור ובין שהלוקח עשה איסור ולא המוכר או להיפך מועיל ע"ש ולפ"ז מה מדמי הש"ס דבשלמא בהך דמשנה דלוקח עביד איסור אבל האשה לא עשתה איסור וא"כ לכך מועיל המכירה דמכל מקום היא יכלה לומר מה אכפת לי באיסורך הא כבר עברת על האיסור וקנית אבל בהך דר"י דהלוקח והמוכר עשו איסור שאסור לקנות נכסים דמשועבדים לשומרת יבם ולכך ל"מ. ויש להוסיף בזה דלפמ"ש המלמ"ל פ"ו מהלכות זכיה בסוף התשובה שם דדוקא למכור אסורה לכתחלה אבל ליתן מותר דלא שייך לומר דהלוקח עשה איסור דבשלמא כשלוקח בדמים שייך לומר דלמה לך לקנות שעבוד הבעל אבל כשנותנת לו במתנה למה לא יקבל ע"ש ולפ"ז כל שכבר מכרה א"כ לגבי דידה אין המקח בטל דהיא לא עשתה איסור כלל וא"כ אינה צריכה להחזיר המעות וא"כ שוב גם לגבי הלוקח אי אפשר לומר דהמקח בטל דהא שוב מקבל בתורת מתנה דכל שכבר קבלה המעות ניהו דבטל מתורת מקח עכ"פ הלוקח זוכה מתורת הפקר דהיא כבר נסתלקה שהרי קבלה המעות בהיתר ולא גרע ממתנה שמותר לקבל וה"ה בזה כל שכבר עבר לא שייך לקנסו דיהיה המעות שלו נחלט לאשה והוא יהא אסור לקבל השדה וא"כ דל מהכא מכיר' מקבל בתורת מתנה והיא קושיא נפלאה לשיטת הפ"מ. הן אמת דהפ"מ דחה גוף דברי הסמ"ע סי' ר"ח שכתב דהך דאמר ר"י דכל דאמרו רבנן לא לזבין אי עבר וזבין לא הוה זבינא זביני דהוא משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד והוא כתב דאינו ענין כלל לזה דשם מטעם שרבנן אלמוהו לשעבודא דהשומרת יבם ולכך אע"ג דזבין לא הוה זביניה זבינא ע"ש ולפענ"ד שזה אינו דבאמת ע"כ מטעם זה דהרי חזינן באשה שמכרה בנכסים משנתארסה דלב"ה לא תמכור מטעם שמשועבדים לבעל ואפ"ה מכירתה מכירה בדיעבד וא"כ חזינן דלא אלמוה לשעבודא דבעל וה"ה דלא אלמוה לשעבודא דשומרת יבם ורק מטעם דאמרו רבנן דלא לזבין. ובזה מדוקדק דברי אביי דפריך וכל היכא דאמרו רבנן לא לזבין אם זבין לא הוה זביניה זבינא והתנן והיינו דחזינא דלא אלמוה לשעבודא וא"כ ע"כ מטעם שאי אפשר להיות מכירה קיים דעבר על דרבנן וא"כ אמאי במשנה מכירתה מכירה וא"כ לפ"ז שוב יקשה מה שהקשיתי דמה מדמה זה לזה כאן מתורת איסור על שניהם ולכך ל"מ משא"כ באשה שמכרה דעליה ליכא איסור וכמ"ש וע"כ לפענ"ד דברי הפ"מ תמוהים ודו"ק. ולכאורה רציתי לומר דבאמת הפ"מ מפרש דהך דר"י מטעם דאלמוהו לשעבודא דשומרת יבם ואף דבאשה בדיעבד מועיל המכירה היינו משום דשם לא אלים כ"כ שעבוד דבעל שעדיין לא נשתעבדו רק דעומדת להנשא משא"כ שם שכבר מגיע לה כתובתה מנכסי מיתנא אבל זה אינו דא"כ מה מקשה אביי מהך דאשה לדר"י לימא דשאני הך דר"י דאלמוה לשיעבודא משא"כ כאן דלא אלים כ"כ וע"כ דזה אינו דעיקר כוונת ר"י משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ושפיר מקשה מהך דאם מכרה קיים וכיון שכן שוב הדרא קושייתי לדוכתא דמה מדמה אביי להך דר"י שם האיסור על המוכר והלוקח. אמנם נראה דגם שם בהך דר"י דבעי אחוה למפסלה בגיטי וא"ל אנא בנכסי פליגנא לך ג"כ לא עביד הך אחוה איסור דהא כל שהוא במתנה כתב המלמ"ל דהלוקח אינו עושה איסור דהא לא שייך לומר דלמה ליה להכניס עצמו דהא לוקח במתנה ולפ"ז גם שם דפליג ליה בנכסי והרי מצוה בגדול לייבם ואינו מגיע לשאר אחים כלום והוא רצה לחלוק בנכסי וא"כ הוה כמתנה ולא עשה הלוקח איסור ודמי להך דמשנה דהמוכר לא עבד איסור ובזה הלוקח לא עשה איסור. אך לפ"ז יקשה דהא גם המוכר לא עשה איסור דהא אנוס היה דהם רצו למפסלא בגיטא והיתה נפסלת על כל האחין וע"כ רצה לחלוק בנכסי כדי שלא יפסל' ויקיים המצוה ביבום כתקנו ואדרבא איתרע לחלקו ואמאי יקנסוהו רבנן על מה שלא פשע במכירתו ואפשר אע"ג דהוא אנוס מכל מקום מה לה באונסו סוף סוף שיעבוד דהיבמה על נכסי בעל הראשון ואסור ליבם למכור וא"כ מה לה ולאונסו ואף דאונס' כמאן דלא עבד מ"מ עכ"פ לא קיים תקנת חז"ל ועבר ומכר ועדיין צ"ע ודו"ק היטב בכל מ"ש וגם שאר אחוה דבעי למפסלה בגיטה ומכח זה הוכרח לתת להם חלק בנכסיו גם הם עשו שלא כדין לבטל מצות יבום. והנה לכאורה רציתי להביא ראיה לשיטת הפנים מאירות דלגבי מקח כל דהלוקח או המוכר אינו עושה איסור יכול לומר מה אכפת לי במה שאתה עשית איסור דקנה מהא דאמרו בב"ק דף ע' דגנב ומכר בשבת דנתחייב בתשלומין ארבעה וחמשה והיה מכירתו מכירה גמורה והקשה הש"ג והש"ך בחו"מ סי' ר"ח דנימא דלא מהני ולפמ"ש יש לומר דמיירי שזה מכרו ונתנו בחצרו דחצרו קונה לו שלא מדעתו וא"כ ניהו דהמוכר עושה איסור מה אכפת לו במה שעש' איסור וא"ל דגם הלוקח עושה איסור דאסור לזכות בשבת בחפץ דיש לומר דזה לא מקרי רק הרהור בלבד במה שרוצה לקנות והרהור בשבת ליכא איסור ועיין שבת דף ק"נ ודבר דבר הא הרהור מותר וגם כאן הרהר שיקנה לו חצרו בשבת על אחר שבת ובכה"ג חצרו קונה לו שלא מדעתו דאף דאמרינן בב"מ דף ק"ב כל דלא מצי זכי חצירו אינו זוכה לו היינו משום דאיסורא לא ניחא ליה דלקני וכאן אינו אסור רק היום בלבד וגם הוא מהרהר מה שרוצה שיזכה לו החצר לאחר שבת פשיטא דשרי ועיין בחידושי ריטב"א בב"מ דף ק"ב שם וגם בלא"ה בדרבנן נחלקו ר"י ואביי אי שייך כל מלתא דאמרו רבנן לא תזבין וא"כ לאביי מועיל ועיקר הקושיא היא מצד המוכר במקום דעשה איסור תורה ונתחייב בנפשו וא"כ שוב יש לומר דעכ"פ הלוקח יכול לומר מה אכפת לי במה שאתה עושה איסור וז"ב. ובזה יש ליישב הא דאמרו בב"ק שם באומר לו עקוץ תאנה מתאנתי ותקני לי גניבתך ופריך וכיון דכי תבע ליה בדינא לא אמרו זיל שלים דמתחייב בנפשו הוא מכירתו נמי לאו מכירה הוא והקשו בתוס' דממנ"פ במה מיירי אי בקאי הגניבה בחצירו קנה הלוקח אף שמתחייב בנפשו ואם לא קאי בחצרו קשה כיון דהפירי לא עבדי חליפין במה קנה. ולפמ"ש יש לומר דבאמת מיירי בעומד בחצרו והכי קא מקשה דהנה הרא"ש כתב בפ"ב מכתובות גבי נכסי דבר שטיא דזכיית המקח אינו בא מכח המוכר בלבד עד שיהיה הלוקח בר דעת גם כן דאל"כ כיון שהלוקח לא נתחייב לו מעות גם מכירתו לא הוה מכירה כיון דלא מכר רק על מנת שיתן לו דמים וכל שלא יוכל להוציא ממנו הממון בדין גם זה לא נתחייב לו במכירה ולפי זה באמת מיירי שהגניבה בחצרו של לוקח רק דכיון דלגבי הגנב דעשה איסור ונתחייב בנפשו אילו רצה הלוקח לתבוע בעד גניבתו שיתן לו התאינה שעקץ היה מצי לחזור בו כיון דלגבי הגנב לא קנין הוא גם זה השני מצי לחזור בו דכל שאין המקח מצד המוכר גם הלוקח יכול לחזור בו ועיין קצה"ח סי' ר"ה ס"ק וא"ו מ"ש בשם החוות יאיר וא"כ הכי פריך כיון דאילו תבע ליה בדינא היינו הגנב ללוקח לא אמרינן זיל שלים ליה דמתחייב בנפשו הוא ופשיטא דלא הועיל המקח שלא יוכל הלוקח לחזור דהא אמרינן לגבי המוכר דאי עביד לא מהני דלא אהני מעשיו הרעים וא"כ שוב לא הוה מכירה דהא לא מכר רק על מנת שיוכל להוציא בדיינים המעות ודו"ק היטב כי הוא חריף. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת זקני הגאון בעל שער אפרים סי' קי"ג שהאריך בסוגיא זו והמעיין יראה דעיקר קושית אביי היא בשביל דר"י אמר כיון דאמרו רבנן לא לזבין אע"ג דזבין לא הוה זביניה זבינא ע"ז מקשה אביי מהא דמודים ב"ה ואף שהוא דחה זאת המעיין ימצא כי אין לדבריו יסוד ומ"ש הוא דהטעם משום דביבמה החמירו כמ"ש התוס' ד"ה הרוצה שימכור הנה מלבד דאביי לא היה יכול למפרך מזה אף גם דבהגהמ"ר למד מדברי ר"י הנ"ל דבדרבנן ג"כ ל"מ אם אמרו לא לזבין ואם נימא דיבמה שאני היכא למד זאת וכבר הרגיש שם זקני בזה ומה שהביא בשם המהרשד"ם וגם הוא בעצמו נתקשה דמה מקשה אביי מהמשנה שאני התם דהם אמרו והם אמרו דהרי בעצמם אמרו שבדיעבד מכירתה קיים. הנה לענ"ד זו אינה קושיא דאטו ב"ש וב"ה אמרו זאת רק דהמשנה מפרש דב"ש וב"ה לא נחלקו רק לכתחלה ולא בדיעבד ואין לומר דהיא גופא קשיא מנ"ל זאת דלמא באמת ס"ל לב"ה דאף בדיעבד מכירתה בטל י"ל דא"כ שוב הו"ל מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה והיה לו לחשבו בין מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה ורבי ידע דאין מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה רק אותן ששנויים בעדיות ולכך אמר דמודים ב"ה שאם מכרה ונתנה קיים וא"כ שפיר דייק אביי דע"כ בכל דרבנן מועיל המכירה דאי נימא דוקא במה שהם אמרו והם אמרו הא מב"ה לא מבואר כלל הדין בדיעבד וא"ל מדאמרו לא תמכור ומשמע לכתחילה דזה אינו דמלבד דיש לומר אגב דנקטי ב"ש תמכור נקטי ב"ה לא תמכור וגם די"ל דנקט לא תמכור דהאיסור דוקא על הלוקח וכמ"ש התוס' הנ"ל ושפיר דייק אביי מהמשנה דבדיעבד מועיל. והנה צריך להבין דהא אביי ס"ל בדאורייתא דאי עביד מהני כדאמרו בתמורה וא"כ מדפלפל בדרבנן דאי עביד מהני משמע דזה דוקא בדרבנן אבל בדאורייתא בודאי לא מועיל ואולי דהוה משמע ליה לאביי דר"י ג"כ ס"ל בדאורייתא כוותיה דאי עביד מהני רק דווקא בדרבנן אמר דכל דאמרו רבנן לא לזבין אם עבר ומכר בטל ומטעם דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ולכך דייק ר"י כיון דאמרו רבנן לא לזבין אף דעבר וזבין לא מהני דחמורין דברי סופרים יותר מדברי תורה וע"ז דייק אביי וכל היכא דאמור רבנן לא לזבין אע"ג דאי עבד וזבין לא הוה זביניה זביני והתניא וכו' ולפ"ז יש לומר דלדידן עכ"פ דרבנן שוה לד"ת ודוקא אביי לשיטתו הוא דס"ל דלא אלים דרבנן יותר משל תורה אבל לרבא אף בדרבנן לא מהני דעכ"פ שוה לד"ת בדיניהם ובגזירתם. והנה לכאורה יש להסתפק בד"מ לכאורה כל תקנתם ודיניהם הכל ד"ת דהתורה לא אמרה רק שנעשה דין ומשפט אבל לא ביארה כל המשפטים דאין קץ ותכלית וא"כ כל מה שיחקרו החכמים בשכלם ואמרו דהדין כך הוה ד"ת חקת משפט וא"כ פשיטא דל"מ בד"מ אף בדרבנן דהוה כשל תורה וגם דהפקר ב"ד הפקר וא"כ ממילא נעשה ד"ת. אך נראה דבמה שהגבילו חז"ל באיזה פרט עד"מ כאן דשומרת יבמה פליגי דכל נכסיו אחראין לכתובתה ואפילו ישאיר לה כנגד כתובתה אלמוה חז"ל שלא יועיל הנה זה אינו נקרא דין תורה לפי שלא בכ"מ הוא רק בזה וזה נקרא דרבנן ולכך אמר ר"י כל דאמרו רבנן לא לזבין ולכך אקשי ליה אביי מהך דמשנה דלא תמכור דודאי אינו רק דרבנן דהרי לא אזהרה לה שלא תמכור רק להלוקח ואפ"ה מועיל מכירתה. ובזה יש ליישב הרבה דברים ועיין בשער אפרים שם ודו"ק: