שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן ק״י

נשאלתי באחד ששלח מרגליות למכור וקצבו לו מקח בכמה ולהיות כי הוזל כעת המרגליות ע"כ טרח זה למכור ולא עלה בידו כי הסוחרים תקעו כפם יחד ובאו בברית לבלי להרבות ולהגדיל השער והנה בא סרסור אחד והוסיף איזה סך על המקח ממה שרצו ליתן כל הסוחרים והנה לקח זה דראהן שהוא ערבון וחתם המרגליות בתנאי אם בא יבא מכתב מהמשלח המרגליות שהוא מתרצה על המקח אז הם נקנים להקונה הלז כמנהג והנה במשך הליכת הב"ד בא אחד מהסוחרים ורצה להוסיף איזה דבר על המקח שנתן הקונה הלז למען יהיה שלו אם יתרצה המוכר אך בזאת יאות לו שאף אם יתרצה על המקח הראשון מ"מ יהיה שלו ויחזור מהקונה הראשון ונשאלתי אם רשאי זה השליח לשנות ולמכור לזה. והנה לכאורה דין זה מבואר בש"ע חו"מ סי' ר"ד ס"א דמי שנתן דמים ולא משך המטלטלין אף שלא קנה אותם מ"מ חייב במי שפרע ואפילו לא נתן אלא מקצת הדמים. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דבמקצת דמים מהראוי שיקנה לגמרי דלא שייך החשש שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעלייה דטרח ומציל דלא ירצה לעמוד עמו בדינא ודיינא כיון שלא קבל כל המעות וכמ"ש התוס' ב"מ דף מ"ו לענין ק"ס דכל שלא קבל המעות לא שייך הגזירה פן יסרב ליתן לו מעות וה"ה בנתן מקצת דמים. אך נראה כיון דעכ"פ נגד המעות שקיבל שייך החשש שמא יאמר לו וא"כ כיון דמה שקונה כל החפץ בעד ערבון הוא מצד דקונה אותו מעט שכנגד ערבון וא"כ לפ"ז יהיה יציבא בארעא שכנגד המעות שקיבל לא יקנה ונגד שלא קיבל יקנה וזה אי אפשר דנגד זה שוב לא קבל מעות כלל וז"ב לדעתי. ובזה מיושב מ"ש המחנה אפרים דאם נתן שטר על המטלטלין דקנה דלא שייך החשש שמא יאמר לו דהא לא קיבל עדן המעות ותמה בספר נתיבות סי' ר"ד דמ"ש מנתן מקצת דמים ולפמ"ש שני ושני דשם לא מקבל כלל מעות ושפיר קונה השטר. אך בגוף דינו של המחנה אפרים יש לפקפק דשטר שאין גופו ממון ורק בשביל שיש בו שעבוד ממון יהיה עדיף מגוף ממון שאינו קונה וצ"ע כעת. עכ"פ הדין ברור שבמקצת דמים לא קנה. אמנם בגוף הדין לכאורה היה נ"ל דכאן לא שייך זאת דהרי כאן היה ע"י שליח ולא שייך מי שפרע וכמבואר בטוש"ע חו"מ סי' קפ"ב ס"ז דאין השליח ולא המשלח עוברים על מי שפרע ומקור הדברים מהך דאמרו באיזהו נשך באחד שנתן מעות על נדוניא וז"ל דלא שייך מי שפרע וכן כתבתי בגליון הש"ע סי' ר"ד דלא שייך מי שפרע ע"י שליח וא"כ שוב יכולים לחזור. אך אחר העיון במקור הדין יראה דבכה"ג דהכא לא שייך זאת דהרי באמת הקשו הקדמונים כיון דהוא קנה בסתם למה לא יקבל השליח מי שפרע וכתב הר"ן שכיון שהמשלח חוזר בו אף שהשליח לא הודיע שהוא שליח מ"מ אין לו לקבל עליו מי שפרע דמה לו לעשות. אבל בשיטת תלמודי הרשב"א כתבו דכל שאין המקח נגמר אלא למי שפרע לא שייך מ"ש שאינו ראוי שיקללו אותו ומכ"ש להכריחו שיקבל הוא המקח ולהעמידו ביד המשלח ע"ש והובא בב"י סי' קפ"ב ולפ"ז תלוי באשלי רברבי דלשיטת הר"ן כל שלא נודע אם המשלח ירצה לחזור וא"כ פשיטא דהשליח אף שנודע לכל שהוא רק שליח בלבד אבל אין לו לחזור ואם חוזר ראוי שיקבל השליח מי שפרע דלמה יחזור הוא ואין אדם חוטא ולא לו וגם לשיטת תלמודי הרשב"א אפשר דכל שלא נודע עדיין שהמשלח חוזר בו למה יעשה השליח כזאת ומכ"ש לפמ"ש הנימוק"י דכל שלא שינה השליח משליחותו לא שייך לומר לתקוני שדרתיך ואף המשלח אם ירצה לחזור צריך לקבל מי שפרע ואז השליח א"צ לקבל מי שפרע דמה לו במה שהמשלח עובר ולפי זה כאן שהשליח עשה כל טצדקי באמת למכור בכל היותר טוב אפשרי ולא עלתה בידו ובאמת בעת הלז לא היה קונה יותר טוב מהקונה שמכר לו אף שאח"כ נתגלה כי יד הקונים היתה במעל הזה שרצו לעשות בערמה שיצטרך זה לזלזל במקחו ולא עלתה בידו א"כ פשיטא דאחד שירצה לחזור מהמקח אם המשלח או השליח עובר במי שפרע ומכ"ש בלא נודע כעת שהמשלח ירצה לחזור פשיטא דהשליח אין לו לחזור ועובר במי שפרע ועיין בשטה מקובצת בב"מ שם וימצא דלכ"ע בנדון כזה שאין לו להשליח ולא להמשלח לחזור בו. אך נראה דכאן כיון שמכרו לו על תנאי אם יתרצה המשלח בכה"ג לא שייך לומר דקנה למי שפרע ומלתא חדתא קאמינא דלכאורה קשה לי בכל מקח על תנאי לא יהיה מקחו קיים אף אם יתקיים התנאי דהרי בשעה שקנאו רפויי מרפיא בידיה אולי לא יתקיים התנאי וכדאמר רבא בב"ב דף קמ"ב גבי מחזיק בנכסי הגר דצריך להחזיק בפעם אחרת אלא שלפ"ז א"כ בכל קידושי על תנאי יצטרך קידושין אחרים דלא הי' קידושי ודאי דלא ברור שיתקיים התנאי וצריך לומר דשאני התם דלא נולד הספק מצדם רק שהיה ספק אם יתקיים החזקה מעצמו או לא בכה"ג שייך לומר דספוקי מספקא ליה ואינו ברור לו הדבר אבל כאן הוא נכנס לבית הספק וקנה על תנאי כך וכך ואמרינן דעשה הקנין על צד הספק וסמך שבודאי יתקיים התנאי ולא רפוי מרפיי בידיה וא"כ עכ"פ שייך לומר דקנינו הוה קנין והרי גם ע"מ שירצה אבא רצה האב מקודשת ולא מקרי קנין רפוי ולפ"ז זה דוקא אם יהיה התנאי קיים למפרע והקנין קנין אז יש לומר דחל הקנין אבל כאן דאינו קנין כלל רק מי שפרע עובר וא"כ אף שיתקיים לא יהיה קנין ברור בכה"ג שפיר יש לומר דרפויי מרפיא בידיה ואינו עובר על מי שפרע וז"ב לפענ"ד וגם כיון דהמכירה היה כאן לעכו"ם לא שייך מי שפרע דלעכו"ם אינו חייב לקיים דיבורו והרי טעות עכו"ם באופן דליכא חילול השם מותר וא"כ אפשר דלא שייך מי שפרע. אמנם אחר העיון יש מקום לומר דכאן ע"י שליח לא שייך כלל הגזירה שמא יאמר נשרפו חטיך בעלייה דבאמת לכאורה צריך ביאור דאיך שייך החשש שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלייה דאף שדליקה הוא אונס מ"מ הרי מבואר בחו"מ סי' ש"ג דש"ש בחפצים שנשרפו וא"י אם נשרפו או נגנבו חייב דהו"ל מחוייב שבועה ואין יכול לשבע משלם ע"ש ולפ"ז כיון דעכ"פ ש"ש הוה על החפץ כל שמכרו לאחר וזה הניח בידו החפץ כל שאינו צרור וקשור הו"ל ש"ש וע"כ שוב הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם ושוב יטרח ויציל דהא יצטרך לחזור ולשלם לו בעד חפצו. אך זה אינו כיון דהוא קנה החפץ בעד המעות אם נימא דמעות קונות א"כ שוב אינו רשאי להשתמש בחפץ זה שכל עת שיבא הלוקח לקחת החפץ יכול לבוא וליקח וא"כ לא הוה שומר שכר ואף שומר חנם אפשר דלא הוה דהרי לא קיבל עליו שמירה דהא א"ל שקול חפצך וכדאמרו ב"מ דף מ"ט גבי שקול זוזך דלא הוה אף שומר חנם וא"כ שוב לא יצטרך לחזור ולשלם וא"כ שוב שייך הגזירה דלא טרח ומציל וז"ב ולפ"ז כיון דכאן הוה ע"י שליח והשליח מקרי שומר שכר אם יש לו איזה מחיר בעד המכירה ושוב כל שהמתינו עד שיבא מכתב מהמשלח עוד לא כלתה שמירתו וא"כ שוב מהראוי שיקנה לגמרי דטרח ומציל מפני שהוא שומר שכר להמשלח ולהקונה כיון דמגיע לו הנאה מהשליחות אך בנדון דידן שלא קיבל השליח שום שכר רק שעשה מפני שיש לו היכרות והוא אוהבו ונאמנו של המשלח בכהאי גוונא לא מקרי שומר שכר וצ"ע בזה כיון דהשליח זה דרכו בעת שיצטרך הוא דבר במקום המשלח והמשלח טורח עבורו והרבה פעמים טורח עבורו ועוד יצטרך השליח שיטרח עבורו אפשר דמקרי ש"ש וצ"ע בזה דעכ"פ בענין זה לא קיבל שום טובה ושום הנאה אפשר דלא מקרי ש"ש וגם אינו יכול להשתמש בהמרגליות דהא הקונה חתמם בחותם שלו עד שיבא המכתב וצ"ע. עוד יש מקום לומר דכאן הוה כעשה רושם על המקח כמבואר בסי' ר"ד ס"ו דאם מנהג המדינה שרושם על המקח הוה קנין גמור ונקנה המקח ואינם יכולים שניהם לחזור ע"ש אבל יש לחלק בין רושם על המקח בתורת קנין וכאן רושם שלא יחליפו לו הסחורה וגם כיון דרפויי מרפיא בידיה הקנין כמ"ש אפשר דבזה לא מועיל הקנין סטימתא לעשות קנין גמור וצ"ע בכל זה. ובגוף הענין דאמרו בב"מ דף ע"ז ותיפוק ליה דשליח שויה היה נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בטוש"ע חו"מ סי' ר"ל ס"ט מבואר דמי שקיבל עליו עסק להביא לאיזה מקום והוזל קודם שהוליכה יכול לחזור בו ודעת רבינו יונה דוקא אם קבל הלוקח לעסק אבל אם קנהו ממש אינו יכול לחזור הלוקח דלוקח קונה לגמרי ודעת הר"ח דשניהם יכולין לחזור אף בלוקח גמור רק שכל שלא נתן מעות יכול לחזור מלתת המעות שאמר שלא יתנם עד שיביא למקום פלוני. והנה לפענ"ד נראה דלכל החילוקים זה דוקא במקו' שקנה באמת במשיכה וכדומה רק שלא נתן המעות אבל במטלטלין שקנה במעות ומעות אינן קונות רק למי שפרע בודאי יוכל לחזור ולפ"ז י"ל דשם היה המעשה כך דיהיב זוזי לנדוניא דבי חמוה והיינו על התכשיטים שיהיה לצורך נישואין ופירש בהדיא שא"צ לו עכשיו רק ליום המוגבל על הנשואין ועיין רש"י ולפ"ז כל שזל מקודם ע"ז דנו אי שייך מי שפרע בזה דהא גילה דעתו שא"צ לו רק על הנישואין והרי זל מקודם ובזה כל הדעות מודים דאף שנתן מעות כל שמעות אינן קונות רק למי שפרע בכה"ג לא שייך מי שפרע דהא גילה דעתו שרוצה רק בשעת נישואין. ובזה מבואר היטב כל השקליא וטריא של הש"ס דזה דפריך בתחלה כיון דמעות אינן קונות והוא גילה על צורך הנשואין למה לא יוכל לחזור בו ומשני למי שפרע וע"ז מקשה דכל דלא קנה לא שייך בכהאי גוונא מי שפרע וע"ז אמר דבתרי תרעי בודאי לא קנה אף לר"ש רק למי שפרע ולרבנן ג"כ שייך מי שפרע אף בזה. ובזה יש לומר הא דפריך הש"ס ותיפוק ליה דשליח שוויה וכבר דקדקו התוס' מה לשון תיפוק ליה. ולפמ"ש יש לומר דהנה לפי דעת רבינו יונה כל שאינו לוקח גמור רק מקבל בעיסקא בודאי יכול לחזור וא"כ כאן דאינו רק שליח לפי כל הפירושים והשיטות המבואר בשיטה מקובצת בזה וא"כ למה לא יוכל לחזור בו וע"ז משני דמיירי בתגרא דזבין ומזבין וא"כ לוקח ממש אינו יכול לחזור בו לפי שיטת רבינו יונה וא"כ כאן דהוה תגרא כל שנתן המעות והוא לוקח ממש עכ"פ למי שפרע קונה וגם לשיטת הרמ"ה כל שנתן מעות אף בלוקח ממש מכל מקום מי שפרע שייך ולענין זה מהני נתינת המעות כיון דהוה תגרא דזבין ומזבין. ומזה נראה לפענ"ד ראיה ברורה לשיטת רבינו יונה הנ"ל ועיין מ"ש בשו"ת אא"ז שער אפרים סי' ק"מ דלוקח שקונה בשביל איש אחד וגילה דעתו שאינו קונה רק בשביל זה ופסק דיכול לחזור בו אם אינו רוצה זה לקבלו ולפענ"ד הדבר מבואר כאן שהרי זה קנה בשביל חמוה והוה כגילה דעתו שקונה בשביל זה וי"ל דזה דפריך הש"ס ותיפוק ליה דשליח שוויה והיינו שקנה רק בשבילו וע"ז משני בתגרא. ובדברי רבינו יונה יש לדקדק דמחלק דבמוכר דוקא היא דשייך לומר שלא מכרתן רק מפני שעלה בדעתו שצריך למכור וקשה הרי בתוס' דף מ"ו בכתובות כתבו דבדבר דתלוי בדעת שניהם לא שייך אומדנא דהשני לא התרצה כ"א בתורת מקח גמור. והנה הנוב"י חידש דזה דוקא בדבר שיוכל להיות היזק לזה כמו לזה יש לומר אומדנא משא"כ באם אינו יוכל להיות היזק רק לאחד בלבד לא שייך אומדנא דחברו אינו מתרצה ע"ש בסי' ס"ט בח"א וכאן ל"ש דלא רצה להקנות המוכר כ"א במקח גמור דהא כאן יכול להיות גם להיפך שיתיקר כמו שיוכל להיות שיוזל ולמה לא נימא אומדנא גבי לוקח ג"כ ויש לחלק ועיין בנתיבות המשפט סי' ר"ל שהעלה בתשובה דאם לוקח רק על מנת שיתן ליווערינ"ג לקבל מקיר"ה ואח"כ נתבטל הליווירינ"ג דא"צ לקבל הסחורה ועיין בשו"ת נטע שעשועים שהסכים עמו ולפמ"ש הדבר לכאורה מבואר בש"ס כאן ודו"ק. והנה במ"ש למעלה דנגד עכו"ם לא שייך מי שפרע וכתבתי ראיה ממה דמבואר בחו"מ סי' קמ"ט סי"ד דל"ש שבועת היסת בעכו"ם ובאמת שיש לדחות דשם שאני דלא שייך טענת ברי בעכו"ם אבל מי שפרע הוא בשביל שאינו עומד בדיבורו וראוי לאדם לעמוד בדיבורו אף נגד העכו"ם ונזכרתי שבמס' בכורות דף ט"ז מסקי לענין דברים דיש בהם משום מחוסרי אמנה דה"מ ישראל מישראל דקיימו בדיבורייהו אבל ישראל מעכו"ם דהם לא קיימו בדיבורייהו לא וא"כ ה"ה למי שפרע דיש לומר כן. הן אמת דבב"מ דף מ"ח מבואר דמי שפרע חמור ממחוסר אמנה דהרי אמרו דברים ואיכא בהדייהו מעות קאי באבל דברים וליכא מעות לא קאי באבל. אמנם באמת אין זה דחויה דודאי מי שפרע חמור אבל גם מי שפרע הוא רק בשביל שאינו עומד בדיבורו וכיון שכן כל בהדי עכו"ם דהם לא עמדו בדיבורייהו לא שייך מי שפרע. איברא דמדברי התוס' בבכורות שם מבואר דשייך מי שפרע שהרי הקשו בהא דאמרו אעפ"י שנתן מעות אי משך אין וע"ז הקשו דהא איכא מי שפרע אלמא דקאי מי שפרע גם בעכו"ם לפע"ד הדבר תמוה דלמה יהיה שייך מי שפרע והא אף גזילת עכו"ם מותר אף למ"ד דאסור מכל מקום בטעות עכו"ם מותר ואף דכאן איכא חילול השם שמשנה דיבורו כיון שגם הם משנים לא שייך חילול השם וגם מה מועיל במה שמקללין מי שפרע סוף סוף זה מחולל ועומד הוא. והנראה לפע"ד בכוונת התוס' דהרי שם קאי אי מעות בעכו"ם קונות וא"כ מן הדין קנו המעות רק דהעכו"ם קיבל עליו לדון בדיני ישראל והיינו דיקנה במשיכה כמו בישראל מישראל וא"כ עכ"פ מצד דין תורה עיקר הקנייה היא במעות וא"כ שוב שפיר שייך מי שפרע דהוא אינו עומד בקנינו דבאמת קנה במעות ורק דהעכו"ם וויתר שקיבל עליו לדון בדיני ישראל אבל עכ"פ מי שפרע שייך אבל במקום שאין קונה דהיינו אם נימא עכו"ם במשיכה לא נשאר רק דברים ולא שייך דברים לגבי עכו"ם ולכך לפי מה דמסיק דמשיכה קונה א"כ אינו רק מי שפרע שוב לא שייך מי שפרע בעכו"ם. הן אמת דגוף הדין לא נ"מ כלל דהרי ממנ"פ אם נימא כשיטת הפוסקים דמשיכה קונה בעכו"ם א"כ שוב לא הוה רק דברים בלבד במעות ודברים לא שייך בעכו"ם כדאמרו מפורש בבכורות ואם נימא כשיטת הפוסקי' דנכרי מעות קונות א"כ פשיטא דלא תקנו כלל בעכו"ם דלא לקני במעות מהחשש שמא יאמרו דזה לא תקנו רק בישראל וא"כ לא שייך כלל מי שפרע דהא הוה המעות קנין גמור ואין נ"מ רק בקיבל עליו לדון בדיני ישראל ולפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קל"ב ס"ק ח' דאף לשיטת הפוסקי' דעכו"ם לא קני במעות היינו דוקא עכו"ם מישראל ולא ישראל מעכו"ם דקונה במעות היה אפשר לחדש דשייך מי שפרע אבל דבריו תמוהים וכמ"ש על הגליון שם בשם זקני הגאון בעל שער אפרים סי' ע"ט שתמה עליו דאין חילוק ולדידן דמספקינן אי מעות קונות בעכו"ם או משיכה שפיר יש לומר דשייך מי שפרע דספק קנין הוא ועכ"פ לא עדיף מישראל דמעות אינן קונות רק במשיכה וממילא בספק צריך שניהם ושייך עכ"פ מי שפרע. ובזה נראה ברור דלא שייך מי שפרע בעכו"ם דהא ספק אם הי' קנין גמור ורפוי מרפיא בידיה וא"כ שוב לא מקרי רק דברי' בלבד ודברי' לא שייך בעכו"ם ולפענ"ד מש"ה השמיטוהו הפוסקי' כנלפענ"ד. והנה ראיתי בשיטה מקובצת בב"מ דף מ"ח שהאריכו בזה אי שייך במ"ש אם קנה דבר שא"ב דלא נקנה ד"ת וכתב הר"י בן מגש דמכל מקום שייך מי שפרע ע"ש שהביא מקנין סטימתא דשייך מי שפרע והרשב"א נסתפק שם. והנה הרמב"ם פכ"ב מהלכות מכירה כתב דפוסק על שער שבשוק דחייב לקנות לו ואם חזר חייב במי שפרע וע"ש בההמ"ג ובכ"מ. וראיתי שהביאו קושיא בשם ספר בני יעקב שהקשה בשם המהריט"ץ דמהראוי שיקנה לגמרי דלא שייך כאן שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעלייה דהא אינו ברשותו וכתב הבני יעקב דאחר שיבואו לרשותו יאמר לו נשרף וז"א כמ"ש האחרונים דכיון שלא ייחד לו איזה חטים האחריות על המוכר דלא קנה חיטים ידועים. אך לפענ"ד נראה הדבר ברור דהרי התוס' בב"מ דף ס"ב ע"ב ד"ה אעפ"י כתבו דלכך מותר לפסוק ולא הוה ריבית אף שנתייקרו כיון דאם היה המוכר רוצה לחזור היה קאי במי שפרע חשוב כנתיקרו ברשות הלוקח ולפ"ז שוב אי אפשר לומר דקני לגמרי דאז יוכל לומר נשרפו חטיך בעלייה דא"ל דהא עדיין לא קנה ולא הוה חטיו דזה אינו דא"כ ממנ"פ שוב איכא משום רבית ובודאי אסור וע"כ דהוה כעמדו ברשות הלוקח וא"כ שוב יוכל לומר נשרפו חטך בעלייה דהו"ל כאילו עמדו ברשותו דאל"כ שייך משום רבית ודו"ק ועיין קצוה"ח סי' ר"ט ס"ק ט' ויש להאריך בזה בדברי התוס' ומהרש"א שהביא ועיין בשו"ת נט"ש סי' מ"ג שכפי הנראה לא זכר שם דברי השיטה מקובצת וגם הבני יעקב שהביא שם לא זכר שכן הביאו הקדמונים ראיה מהך דיהיב זוזי לנדוניא דבי חמוה וגם הך דסטימתא דקני למי שפרע הביאו הקדמוני' ולא נעלם מהם דבר. אברא דלפ"ז קשה למה כשלא יצא השער אינו חייב לקבל מי שפרע דניהו דהוה מקח הנעשה באיסור ולא שייך מי שפרע מכל מקום כאן יקשה דיהיה קונה לגמרי דהא כל שלא יצא השער ודאי חשוב דבר שא"ב ושוב ל"ש הגזירה שמא יאמר דאינו חשוב דבר שברשותו וא"כ שוב קנה לגמרי ואף דהוה מקח הנעשה באיסור הא כל מקח הנעשה באיסור מועיל ועיין חו"מ סי' ר"ח בסמ"ע וש"ך. אך יש לומר דבאמת שייך כל מלתא דרחמנא אמר לא תעביד אי עביד לא מהני ולכל החילוקים והאמירות שחלקו הפוסקים כאן עיקר הקנין נצמח ממה דעבר דאם היה יוצא השער שוב לא קנה דשייך התקנה ורק כל שלא יצא השער דאסור בשביל שאין לו ולא מקרי אף שאין לזה יש לזה דהא לא יצא השער וא"כ כל שעשה איסור בודאי לא מועיל הקנין דבאמת עקרו חז"ל הקנין ורק דכאן לא שייך החששא ואיך שייך לומר דלא עקרו התקנה במקום שעיקר הקנין היא בשביל דעשה איסור ודו"ק היטב כי נכון היא מאד. והנה במ"ש למעלה דלכך שייך הגזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעלייה אף דשייך שבועה שמא נגנב והוא הוה ש"ש כיון דנשאר החפץ בביתו ואינו צרור וקשור משום דכל דנימא דקנה במעות לבד שוב אסור להשתמש בהחפץ דהא בכל עת יוכל לבוא לקחת חפצו בזה נתיישב היטב מ"ש התוס' בב"מ דף מ"ו ע"ב ד"ה נשרפו הקשה הריב"ן אמאי הפקיעו חכמים קנין מעות שהוא מדאורייתא לתקנו שניהם מעות ומשיכה וכתבו דאי משיכה לבד לא תקנה יאמר לוקח למוכר נשרפו חיטך בעלייה והיינו כשימשוך ולא יתן מעות עדן וע"ז הקשה בשו"ת נטע שעשועים סי' מ"ט דהרי התוס' כתבו בגיטין דף נ"ב דהלוקח נעשה שומר שכר על החטים כיון דיכולים לעשות כל חפצם בם וא"כ גם שם למה לא יהיה הלוקח שומר שכר ושוב לא שייך החשש דיאמר נשרפו חיטך בעלייה והאריך בזה הרבה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור דאיך נעשה הלוקח שומר שכר הא לא יכול להשתמש בזה דלמא יתייקרו ויוכלו היתומים לחזור בהם. אבל זה אינו דבאמת משיכה קונה רק דלגבי יתמי באייקר עשו לתקנתם של יתומים דיוכלו לחזור בם אבל פשיטא דלא בשביל זה יאסרו הלוקחים להשתמש בחטים שמא יתיקר ויוכלו היתומים לחזור דאטו מחוייבים לחזור וגם עד כמה ליזלו ולהמתין וז"פ. ולפ"ז זהו שם אבל אם נימא דמשיכה לבד לא קונה עד נתינת המעות בהדי משיכה וא"כ שוב לא יהיה הלוקח שומר שכר דאסור להשתמש שמא היום או למחר יבא זה ויתן מעותיו וא"כ לא נעשה שומר שכר ושוב יוכל לומר נשרפו חיטך בעלייה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בעירובין דף פ"א ע"ב לשיטת ריב"ן א"כ מה הועילו חכמים בתקנתן שתקנו שלא מועיל מעות א"כ יוכל המוכר לומר נשרפו מעותיך בעלייה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בהמעות שאינו צרור וקשור נעשה שומר שכר ע"ז וכאן לא שייך לומר דאיך ישתמש במעות שמא יבא זה ויצטרך להחפץ דא"כ יתן לו החפץ ובודאי מותר להשתמש במעות ואין לומר דיחוש לנפשו שמא ירצה לחזור בו דמעות אינו קונה וא"כ יצטרך להחזיר מעותיו דזה אינו דעכ"פ הוא השתמש בהמעות ויתן לו מעות אחר דאטו שייך קפידא במעות וכל מטבע שיתן ששוה כמו כסף הלז הכל מקרי מעות וא"כ שפיר הוה ש"ש דיכול להשתמש במעות משא"כ בחטים וחפץ דיש קפידא אותן חיטים ואותו חפץ דוקא וז"ב כשמש שוב ראיתי דזה אינו דהמפקיד אצל בעה"ב לא ישתמש בהן אף שהם מותרות וא"כ לא נעשה שומר שכר על המעות ולכך הוצרכו התוס' לחדש כיון דכבר מכר אף דלא קנה עכ"פ יוכל להשתמש במעות ע"ש בעירובין ובב"מ דף מ"ג אבל בהחטים אסור להשתמש וכמ"ש בטעמו וכן נראה מבואר מדברי התוס' בעירובין שם בסופו דדוקא על המעות נעשה שומר שכר משא"כ בחטים וע"כ דאסור להשתמש בהחטים וא"כ עכ"פ מ"ש ליישב קושית הנט"ש אתי שפיר ודו"ק. איברא דלפ"ז יקשה בהא דאמרו בב"ב דף פ"ג ע"ב מכר חטים יפות ונמצא רעות לוקח יכול לחזור בו ולא המוכר וקשה טובא דהרי הרב המגיד הט"ו ממכירה ה"ג הביא דיעה לענין נמצא מום במקח דאם היה דבר שיכול להבחין לאלתר ולא נסהו אינו יכול לחזור בו ולפ"ז בחיטין יפות ונמצאו רעות אמאי יכול לחזור הרי כיון דקנאם ע"כ שמדד בהם וא"כ היה יכול להבחין ולמה יוכל לחזור בו ודוחק לומר דמיירי בנתנם לחצירו ולא ראה אותם וע"כ צ"ל דמיירי בלא נתן מעות ובזה יכול לחזור אף ביכול לנסותו וכמ"ש המלמ"ל שם ודו"ק היטב שם במלמ"ל בכל דבריו דלדעת היש מי שכתב ה"ה אין נ"מ בין מוצא מום או באונאה והרי שם מיירי אף שלא נתאנה בדמים רק דהוה מום במקח כמבואר בחו"מ סי' רל"ג וא"כ ע"כ צ"ל דמיירי שלא נתן הדמים דלא שייך שיכול להבחינו ולפ"ז קשה טובא דהיאך קנה במשיכה הא יוכל לומר נשרפו חיטך בעלייה דא"ל דנעשה שומר שכר על החיטים כיון דמשיכה קונה והוה כמו במשכו פירי מיתמי דכתבו התוס' דנעשה שומר שכר וכמ"ש מלתא בטעמא דזה אינו דכיון שהלוקח יוכל לחזור בו ולא המוכר א"כ אף שאינו חוזר יוכל לומר נשרפו חיטך בעלייה וא"ל דנעשה שומר שכר דהא כל שיוכל לחזור בו אף שאינו חוזר עכ"פ שומר שכר לא הוה דיכול להסתלק מהשמירה ויכול לומר נשרפו חטיך בעלייה וא"כ אמאי יקנה אף שאינו חוזר בו והיא קושיא גדולה ונפלאה. אמנם נראה דהנה במה שהקשו התוס' דאם מעות אינו קונה יוכל המוכר לומר נשרפו מעותיך בעליה כתב הרי"ף דכיון דמותר להשתמש במעות משום דשייך מי שפרע שוב נעשה שומר שכר ולפ"ז נראה הדבר ק"ו דמה התם שבאמת המעות אינו קונה רק דכל ששייך מ"ש ואינו יכול לחזור מותר להשתמש במעות ונעשה שומר שכר מכ"ש במשך דהמשיכה קונה רק שהקונה יכול לחזור כל שבאמת יש לו קפידא אבל כל שאינו מקפיד שוב שייך מי שפרע בודאי וא"כ שוב הוה הלוקח שומר שכר כל שבאמת לא היה רוצה לחזור וא"כ שוב לא יוכל לומר נשרפו חיטך כל שבאמת לא חזר רק בשביל שנשרפו החטין וז"ב כשמש. איברא דגוף סברת הרי"ף צריך ביאור דמה זו סברא דלכך מותר להשתמש במעות בשביל ששייך מי שפרע אטו מי שפרע עושה קנין רק שאסור לחזור בו וצריך לעמוד בדיבורו אבל קנין בעצם אינו נקרא ועיין שו"ת מהרי"ק סי' קס"ד וא"כ איך מותר להשתמש במעות. והנראה לי כיון דהתחיל כאן קצת אתחלתא דקנייה וזה נתן מעות רק שבידם לחזור וא"כ עכ"פ מהראוי לאוקמא אחזקתיה דשארית ישראל לא יעשו עולה והו"ל במי שפרע וזה מקרי קנין שיהיה מותר להשתמש במעות ועיין בנימוק"י ר"פ השואל דבאמירה נעשה שאלה בבעלים דשארית ישראל לא יעשו עולה ועיין בחו"מ סי' שמ"ו בש"ך ס"ק א' וא"כ בזה הוה כקנין לענין זה שישתמש במעות בהיתר דחזקה שלא יחזור הלוקח במקחו: