שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן נ״ד (ח׳)

והנה לכאורה רציתי להביא ראיה לשיטת הרא"ם והרא"ש דכל שבידו לזכות הוה כשלו מהא דאמרו המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו וע"כ דקנה מתורת שליחות והיאך שייך שליחות בדבר שלא היה שלו מקודם וכבר אמרו בירושלמי פ"ו דגיטין ובדמאי וכי אדם עושה שליח לקבל מתנה מיד חבירו והיינו דכל דבר שאינו שלו לא זכתה התורה בו להיות יכול לעשות שליח וכבר כתבו התוס' ב"מ דף ס"א דשליח צריך להיות ממי שנשתלח לזכות לחבירו ממון לא להיפך מצד המקבל ע"ש והוא גם כן מה"ט וכבר האריך בסברא הלז המחנה אפרים הלכות זכייה ומתנה סי' ל"ג ובהלכות שלוחין סי' כ"ג ומצאתי כעת בשו"ת שארי הגאון מוהר"ז מבראד ז"ל סי' קי"ד חלק אהע"ז שרצה לפרש בזה גם דברי רא"ש לענין תופס לבעל חוב ובמחכ"ת שם בחוב ודאי מצי משוה שליח דהיה לו כבר זכיה במעות ועיין מחנה אפרים הלכות שלוחין סי' הנ"ל כתב בהדיא להיפך ואני בעניי הארכתי בזה בתשובה עכ"פ במציאה קשה כיון דלא היה שלו היאך יכול לעשות שליח וע"כ כיון דהיה יכול לזכות בעצמו אם כן הוה כשלו ומצי משוי שליח אך אכתי קשה כיון דמיירי שלא היה יכול להגביה לבדו כי אם ע"י חבירו א"כ לא היה יכול לזכות בו לבדו ובאמת דמה דמצי משוי שליח צ"ל כיון דהא דקנה חבירו הוא משום מיגו דאי בעי זכה לנפשיה זכה לחברו וכל שיכול לזכות לעצמו שפיר מצי משוי ליה שליח כיון דהשליח יכול לזכות לנפשו וכמו שנראה מלשון הירושלמי וכמ"ש המחנה אפרים בהלכות זכייה ומתנה סי' ל"ג בהדיא ולפ"ז במקום שלא יוכל לזכות לעצמו לא שייך המגביה מציאה לחבירו ולפ"ז אם נימא דמעני לעני מחלוקת ולא אמרינן מיגו דאי בעי זכי לנפשיה שוב לא יכול לעשות שליח ויש לחלק דמכל מקום ניהו דכעת אין לו מיגו אבל בשעה שעשהו שליח היה יכול לזכות לעצמו ויש להאריך בזה בסוגיא דמעני לעני מחלוקת בב"מ דף יו"ד ועיין בשו"ת הגאון מהר"ם כ"ץ סי' ה' שבסוף ספר גבורת אנשים מה שהאריך להוכיח מהסוגיא הלז דבנותן לחבירו סתם יכול לומר דלשם פקדון נתנו עד שיאמר לשם מתנה והביא ראיה מסוגיא זו ולפמ"ש יש לדחות ודו"ק. מיהו בגוף דברי הירושלמי לפענ"ד כוונתו ע"פ מ"ש הש"ך סי' קפ"ה בחו"מ ס"ק א' להסתפק אם מועיל בממון שליח הנותן והמקבל להיות ביחד משום דלא חזרה שליחות אצל המשלח ולפ"ז במתנה דהמקבל עשהו שליח ואח"כ כשעשהו הנותן שליח דע"כ צריך שיהיה מיד הנותן שליח דאל"כ היאך זכי ליה דהא הוה פטומי מילי כל שלא נעשה שלוחו ואם כן לא חזרה השליחות להנותן ואם זו היא כוונת הירושלמי ממילא במציאה לא שייך זאת ועיין בנמוק"י שכתב לענין חצר גם כן הסברא זו בשם הרנב"ר ע"ש בפ"ק דב"מ גבי ראה אותן רצין אחר המציאה ולפמ"ש במציאה לא שייך זאת ויש להאריך הרבה בזה ואכ"מ ודו"ק בכל מ"ש: