שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן נ״א

לחכם אחד אשר שאל באיש ששאל סוס לרכוב עליו איזה ימים דרך ידוע ובדרך ההוא בא עליו לסטים מזויין ושללו את הסוס וכמעט שהיתה לו נפשו לפליטה אם חייב לשלם הסוס למשאיל. הנה תמהני דהדבר מבואר בהדיא בש"ע חו"מ סי' ש"מ ס"ג שני דיעות בזה ודעת הרמ"ה דזה מקרי מתה מחמת מלאכה ופטור והרא"ש חולק ע"ש בהג"ה והש"ך הסכים שם להרא"ש ומטעם שכתב הרמב"ן דבאמת מתה מחמת מלאכה גופה חידוש היא דהשתא אם מתה כדרכ' דמ"ה מה לי הכא ומה לי התם ואפ"ה חייב מכ"ש מתה מחמ' מלאכ' דהו' גרם לה וכ' הרמב"ן דצ"ל דשואל חייב באונסין אבל לא בפשיע' דמשאיל וכאן חשיב פשיע' דמשאיל שהשאיל' למלאכ' שאינ' יכול' לסבול ולפ"ז כאן לענין לסטים בדרך לא שייך זאת ע"ש ובאמ' אף שדפח"ח אפשר דשיט' הרמ"ה כשיטת הרמב"ם דמתה מחמת מלאכה היינו שמתה בשעת המלאכה ואם כן לדידיה אין חילוק אם היא פשיעת המשאיל או לא דהרמב"ן כתב זאת לשיטתו דחולק על שיטת הרמב"ם ועיין בטור כאן אבל באמת שיטת הרמב"ם בודדת היא ולא קי"ל כן. אמנם בגוף דברי הרמב"ן הנ"ל דמשום פשיעת המשאיל נגעו בו וע"כ משום דהמשאיל בודאי בקי בפרתו עד כמה תשא ותסבול ואכותה ולפ"ז בשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר אם כן לא שייך זאת דזה האחר מנין ידע באיכות של הפרה ומעמדה ומצבה עד שתחשב לו כפשיעה והיה מקום לחייבו אך באמת הא אנן קי"ל כר"י דתחזור פרה לבעלים הראשוני' ואם כן ממנ"פ אם השאיל השוכר הפרה לאותה מלאכה ששכרה אם כן בעלים הראשונים פשעו דנתנו אותה למלאכה זו דאפשר שתמות בזה ואם לא השאיל אותה למלאכה אחרת א"כ שוב השוכר פשע ומחוייב השוכר לשלם לבעל הפרה על שפשע בזה. אך עדן יש לעיין דאף שהשוכר השאילה לאותה מלאכה מכל מקום יכול המשכיר לומר בשכירות הייתי רוצה לכנס לבית הס' דאולי לא תמות אבל להשאיל בחנם מה לי בזה. אמנם זה אינו דמה לי בזה במה שהשאילו השוכר סוף סוף המשכיר קיבל השכירות ואדרבה נתנה לשואל דחייב באונסין גם כן. אמנם אי קשיא הא קשיא לרבנן דר"י דס"ל דהשוכר ישבע שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר קשה אמאי נקיט המשנה בב"מ דף ל"ה ע"ב השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ומשמע הא מתה מחמת מלאכה אין נ"מ דגם השואל פטור ועיין בדף ל"ו שם דאמרו פעמים ששניהם באשם במתה מאמת מלאכה ע"ש ואמאי יהיה פטור השואל הא כאן יקשה קושית הרמב"ן דאדרבא מתה מחמת מלאכה מגרע גרע דהוא גרם לה שתמות וכאן ל"ש פשיעת המשאיל דהשוכר מנא ידע הטבע של פרה עד שיחשוב שלא תוכל לסבול המלאכה זו כיון דגם אילו נשכרת למלאכה זו על אותן הימים וא"ל דמיירי שהשאילה למלאכה אחרת דאם כן השוכר פשע ואם כן חייב לשלם למשכיר ואם כן ממנ"פ במה מיירי המשנה ומכ"ש למה דאוקי שם בדף ל"ו לאביי אליבא דר"י דמיירי בנתן לו רשות להשאיל לכשירצה אם כן גם במתה מחמת מלאכה מהראוי שיתחייב דמה פשע המשאיל דהוא השוכר הא אינו יודע בטיבה של הפרה ואם תאמר דמכל מקום פשע דלא השאילה לאותה מלאכה אם כן שוב חייב השוכר והיא קושיא גדולה ועצומה לפענ"ד על שיטת הרמב"ן והריב"ש סי' תכ"ג ודעימייהו. והנראה לי בזה ע"פ מ"ש הרמב"ן הובא בב"י חו"מ סי' ר"ז דאמאי יתחייב שואל באונסין הא אינה בידו לשומרה מאונסין ואם כל דאינה בידו הו"ל אסמכתא וכתב דאדרבה כל שאינה בידו לשמרה ואפ"ה התחייב עצמו לא שייך אסמכתא דגמר להתחייב ע"ש והארכתי בזה בתשובה אחת בסוגיא דב"מ דף צ"ו גבי אגר מיני' פרה ולפ"ז זהו לענין אונסין אבל במתה מחמת מלאכה שוב מהראוי שפטור דהו"ל אסמכתא וא"ל דהא התחייב במה שאינו בידו כיון דכאן היה באמת או פשיעת המשכיר או השוכר דמסתמא אומד אדם כח הבהמה עד כמה תכבד עבודה עליה לבלתי תוכל שאת וא"כ עכ"פ הוא לא גמר להתחייב בזה ושפיר הו"ל אסמכתא ופטור בזה וז"ב לפענ"ד ביישוב הקושיא. ובזה אמרתי ליישב מה שהקשה הרא"ש ריש ב"מ דאמאי קתני ישבע השוכר שמתה כדרכה הא הו"ל עד מסייע דהשואל מסייע להשוכר שמתה כדרכה ויפטור לשיטת הפוסקים דעד מסייע פוטר. ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא ישבע השוכר שמתה כדרכה אז יש לחוש דלמא מתה מחמת מלאכה והשוכר פשע דהשאילה למלאכה אחת שלא נשכרת לו ואם כן הו"ל פשיעת השוכר וחייב וכל שחייב ממון שוב לא שייך עד מסייע לפטור דהו"ל חיוב ממון וכעין מ"ש הרא"ש שם לענין שומר שמסר לשומר ע"ש ולכך צריך השוכר לישבע שמתה כדרכה ודו"ק ויש מקום להאריך בזה בסוגיא שם ואכ"מ ומעתה אחר שזכינו ליישב שיטת הרמב"ן ודעימייהו נראה לפענ"ד שהעיקר כדבריהם דבלסטים לא שייך זאת וכמ"ש הרמ"ה ובאמת שלפענ"ד אנא מותיב תיובתא כלפי סנאה דהרמ"ה דלדבריו דלסטים מזויין היינו מתה מחמת מלאכה ופטור השואל אם כן יקשה בהא דאמרו בב"מ דף ל"ד דשומר שכר מכיון דאמר הריני משלם במאי מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה שואל שאמר הריני משלם לא מקני ליה כפילא במה הו"ל למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה לא שכיח והשתא דאם נימא דגם לסטים מזויין הו"ל מתה מחמת מלאכה קשה הא בב"ק דף נ"ו ובב"מ דף כ"ח קרי ללסטים מזוין אונסין והרי אונסין ס"ל שם דשכיח דהרי בש"ש דפטר נפשיה באונסין מקרי שכיח וכמ"ש הש"ך בכללי מגו אות כ"ב להוכיח כן ולפמ"ש במקום אחר ליישב קושית הש"ך גם כן קשה עכ"פ מכאן ראיה ברורה לפענ"ד דלסטים מזוין לא מקרי מתה מחמת מלאכה ודו"ק היטב ושיטת הרמ"ה צע"ג ואולי יש לדחוק דנאנסו דליסטים מזוין לא שכיח מקרי כמו כל מתה מחמת מלאכה ול"ד לשאר טענת נאנסו ודו"ק אבל באמת אין סברא לחלק וצ"ע. וגם לפמ"ש הרשב"א הובא בשיטה מקובצת בב"מ דף צ"ו דלכך מתה מחמת מלאכה פטור משום דכיון דכחש מחמת מלאכה פטור אם כן הרי חזינן דלא קפיד המשאיל על פחת מחמת מלאכה וה"ה למתה כולה דמה לי קטלה פלגא ומה לי קטלה כולה ע"ש לפי"ז זה לא שייך גבי לקחוהו לסטים בדרך דע"ז בודאי קפיד וז"ב. ובדברי הרשב"א וטעמו מיושב הקושיא שהקשיתי למעלה על הרמב"ן וסייעתו ודו"ק. ומדי דברי זכור אזכור במ"ש הרא"ש פ"ק דב"מ להקשות דאמאי ישבע השוכר שמתה כדרכה הא השואל הוא עד מסייע וראיתי בס' אחד מחכמי דובנא שהקשה הא י"ל דהשני נוח לו והראשון קשה ממנו וכמבואר בב"ב דף מ"א ובטוש"ע סי' ל"ו ואם כן ניחא ליה להשואל שיתחייב להשוכר ממה שיתחייב להמשכיר הנה במחכ"ת אשתמיט מיניה לשעה קלה דברי הש"ך בחו"מ סי' קכ"א ס"ק קכ"ד שכתב דדוקא כשבא העד להוציא י"ל דנוגע דמזה קשה לו להוציא והשני נוח לו אבל להתחייב אין לו נ"מ אם לזה אם לזה ואם כן ה"ה בזה ואף דדברי הש"ך תמוהים כמ"ש הנו"ב מהד"ת סי' י' חלק חו"מ וזכורני שזה רבות בשנים שהקשה אותנו כן הרב הגאון החריף מו"ה נפתלי הירץ סוחסטאב ראב"ד ומ"מ דפה לבוב ת"ה ומ"ש לו אכ"מ מכל מקום הרי הרב הש"ך אמר כן. וכעת נראה לי בפשיטות לישב קושית הגאון הנוב"י מהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' ל"ו סי"א ראובן שיש לו שטר חוב על שמעון ונתנו ללוי בכו"מ והיה שמעון אחד מעידי המתנה דפסול ומטעם דיוכל להיות שהשני נוח לו לשמעון יותר מהראשון וכן הוא בסי' ס"ו סכ"ב הרי אף דחייב שייך לומר השני נוח לו והיא תימה גדולה: