שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן ד׳

נסתפקתי בדיינים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול דקי"ל דבטל כל הדין וכמו בעדות דאם נמצא אחד מהם קרוב או פסול כל העדות בטל וכמ"ש בשו"ת מהרמ"ש סי' ח"י הובא במלמ"ל הט"ז מעדות הלכה ה' אם כשרים הדיינים הכשרים לפסוק אח"כ הדין השנית וכמו בעדות דעת הש"ך בסי' ל"ג ס"ק ט' בשם העיטור דא"י העד להעיד שנית אף שנתרחק משום שעביד לאחזוקי דיבורא מכ"ש בדיינים דמה בעדות דפשיטא שיותר ניקל לשנות המחשב' מלשנות המעשה וכמ"ש העקידה בפ' שופטים ואם בעדות חשו לזה מכ"ש בדיינים והנה בסתם דין שכבר נתן פס"ד אם כשר אח"כ לישב על אותו משפט כבר האריך המהריב"ל ח"ג סי' צ"ד ואא"ז בעל הח"ץ ז"ל סי' קל"א דכשר ע"ש אבל כאן דנמצא אחד מהם קרוב או פסול אפשר דבכה"ג פסולים הדיינים ולפמ"ש במפרשי הים פרק הגוזל לחלק בענין הלז לענין עדות גם כאן החילוק ההוא ע"ש שמבואר ליישב קושית הקצה"ח ועיין בכתובות דף כ"א ע"ב אם משחתמו אין מעידין עליו ופירש"י דגנאי הוא להם שישבו עם פסול בדין ולא כתב משום דעבידי לאחזוקי דיבורא אלמא דלא נפסלין בשביל זה ומיהו יש לדחות דשם לקיים החתימות לא שייך עביד לאחזוקי דיבוריה. ולכאורה אמרתי להביא ראיה מהא דמבואר ביבמות דף ק"ד ע"ב במשנה חלצה בשנים או בשלשה ונמצא אחד מהם קרוב או פסול חליצתו פסולה ופירש"י דהדר הו"ל שנים אלמא דלא נפסלו הדיינים כלם ותמה המלמ"ל בפט"ז מעדות על המהרח"ש מזה ע"ש ובאמת שהיא קושיא גדולה אך באמת יש לומר דכוונת רש"י דהנה בש"ס דף ק"ה מקשה על הא דקאמר שחלצו בינו לבינה מנא ידעי ומשני דעדים עומדים בחוץ ועיין בחידושי הרשב"א שם שביאר דאף במודים שניהם מ"מ פסול ע"ש ולפ"ז כיון דבעי שנים להעיד אם כן קשה היאך מקרי חליצה פסולה עכ"פ בנמצא אחד מהם קרוב או פסול כמ"ש בש"ע סי' קס"ט ס"ב והא כיון שלא היה עדים למה הי' חליצה כלל וצ"ל כיון דהי' שנים כשרים אם כן הם נעשו עכ"פ עדים שנחלצה לפניהם ואף דאין עד נעשה דיין וה"ה דיין עד היינו כשרוצים להיות עדים ודיינים כשרים ושייכי כל הטעמים שכתבו התוספות בב"ק דף צ' משא"כ כאן דבאמת פסול ורק שיהי' חליצה פסולה בזה שפיר נאמנים הדיינים וזה שכתב רש"י דהדר הו"ל שנים היינו שהם עכ"פ שנים והם נאמנים עכ"פ להעיד כדי שתהי' חליצה פסולה ובזה מיושב היטב הא דקשה לשיטת המהרח"ש דפסול בדיינים כשנמצא אחד מהם קרוב או פסול הא מגוף המשנה מוכח דלא כדבריו שהרי נקטה חלצה בשנים או בשלשה ונמצא אחד מהם קרוב או פסול ומשמע דהוא דומיא דשנים דהפסול הוא בשביל שהם שנים דאל"כ לנקטו ארבעה וחמשה ויותר. ולפמ"ש אתי שפיר דאשמועינן דעכ"פ נפסלה משום דהם נאמנים שעכ"פ נחלצה בפניהם ובאמת שהדבר מוכרח לומר כן דהם בעצמם נעשים עדים דאל"כ היאך משכחת לה דתהי' חליצה פסולה כלל דא"ל דהיו עדים אחרים דהא הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול דכיון דהדיינים נפסלו א"כ הם מקרי נמצא אחד מהם קרוב או פסול ולא גרע מעדים ולשיטת הפוסקים דבראה בלבד מצטרפין הרי נפסלו וע"כ דהדיינים בעצמם כשרים להעיד ואף שיש לדחות ראיה זו עכ"פ דברי רש"י יש לפרש כן ומעתה מוכח דלא נפסלו אח"כ דאל"כ היאך נאמנים להעיד אח"כ והא עביד לאחזוקי דיבורא וע"כ דלא שייך זאת בדיינים איברא דמהא דעד אינו נעשה דיין שכתבו התוס' טעמים שונים ולא כתבו דנפסל משום דעביד לאחזוקי דיבוריה וע"כ דגם בעד לא שייך זאת ויש להאריך בזה. ובגוף הדין אם בדיינים נמצא אחד מהם קרוב או פסול הדיינות בטלה מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' רע"ז שכתב ג"כ כן בפשיטות והביא ראיה מהא דחלצה בשנים או בשלשה חליצתה פסולה ובאמת שדבריו תמוהים דמה ראיה משם דלמא פסול משום דנשארו רק שנים וכמ"ש רש"י באמת. ואף שישבתי כוונת רש"י אבל עכ"פ ראיה בודאי אינו משם ואפשר שכוונתו דאל"כ מה קמ"ל בהא דשלשה ונמצא קרוב או פסול דכיון דבשנים פסול ממילא בשלשה ונמצא אחד מהם קרוב או פסול עכ"פ אותו קרוב ופסול לא נחשב וזה פשוט דחליצה פסול בקרובים ולמה תני לה וע"כ להורות דבשלשה נפסל כלו. ומ"מ הדבר תמוה דיעלים עין מרש"י במקומו עכ"פ גוף הדין הסכים למהרח"ש וגם מדברי הריב"ש סי' תי"ג שרמז המלמ"ל שם משמע כן דלא הכשיר רק דתולין שאח"כ חתם הקרוב הא אל"ה הי' פוסל כל הדין. וכפי הנרא' בגוף דינו של הריב"ש חלוק התשב"ץ כמבואר למעיין בדבריהם יעו"ש היטב יהיה איך שיהי' הדין שנסתפקתי צ"ע עדן. ולכאורה יש ראיה מהא דאמרו בכתובות הנ"ל משחתמו אין מעידין לפירש"י משום דגנאי הוא להם ותיפוק ליה דלפמ"ש התשב"ץ גם בהטפסת השטר לקיימו נפסלו הדיינים כשנמצא אחד מהם קרוב או פסול ואם כן כיון שנפסלו איך יוכלו אח"כ להעיד ולהכשיר והא י"ל דעבידי לאחזוקי דיבורי' כיון שכבר נפסלו מיהו כבר כתבתי דבכהאי גוונא שאינו רק קיום השטר לא שייך עביד לאחזוקי דיבוריה וגם לפי שיטת הריב"ש הנ"ל בהטפסה לא נפסלו הדיינים וצ"ע ועיין בתשב"ץ ח"ב סי' ג' שכתב דהדיינים הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול ע"ש אבל שם דבריו תמוהים לפע"ד שבמה שהכחישו זה את זה אח"כ לא נפסל בשעת שראו החליצ' וצ"ע ועיין תשב"ץ ח"ג סי' רע"ז שכתב דבדיינים נמצא אחד מהם קרוב או פסול יותר פסול מעדים וצ"ע: