שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן ל׳ (ב׳)

ובדרך הפלפול אמרתי בישוב קושית התומים הנ"ל דהנה במה שהקשיתי בהא דפריך א"ה היינו קרקע והקשיתי הא כיון דהוא טוען שאינו עבדו עכ"פ הודה שנתחייב שבועה דב"ח לא אתקש לקרקע וא"כ נחשוב הודאתו לענין זה שיהי' צריך לשבע וכעין דאמרו כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי וכ"כ בזה ליישב. וכעת נרא' לי ע"פ מה דאמרו בגיטין דף מ' כתבתי ונתתי לפלוני והוא אומר לא נתת לי דקי"ל דלא זכה והטעם משום דאמרינן הודאת בע"ד והקשה הרשב"א דהא איכא הודאת בעל דין להיפך דהוא אומר נתתי לפלוני וכתב דכיון דאיכא תרי הודאות דסתרי אהדדי אוקי ארעא בחזקת בעלים הראשוני' ע"ש ולפ"ז כאן איכא הודאת בעל דין להיפך דהוא אומר דעבדו הוא וכיון דמוקמינן אחזקת בעלים הראשונים דהרי עבד עברי גופו קנוי ואם היה עבדו היה נקנה לו ואף דהוא טוען שאינו עבדו והוא מוחזק בעצמו כבר כתבו האחרונים דכל דהדבר ספק על גוף העבד אם הוא תפוס בעצמו או בחזקת בעלים לא נקרא מוחזק בעצמו דעל זה גופא אנו דנין והדבר מוכרח ממקומו כמ"ש הקצה"ח סי' פ"ח ס"ק ט' דאל"כ יקשה באומר לעבדו כתבתי ונתתי והוא אומר לא כתבתי דהוה עבד ואמאי נימא דהעבד מקרי תפוס בעצמו וע"כ כיון דעל זה גופא אנו דנין לא מקרי העבד מוחזק ותפוס בעצמו וכיון שכן שפיר הקשה בש"ס דהא הוה קרקע דהו"ל הודאת בעל דין להיפך דהוא טוען שהוא עבד ולא צריך שבועה ואיך נוציא ממנו שבועה דאין העבד מקרי תפוס בעצמו כיון דעבד עברי גופו קנוי. ומעתה זהו כשעבד עברי גופו קנוי אבל להס"ד דאין גופו קנוי ניהו דשיעבוד יש לו מה תאמר דהו"ל ש"ק הא איכא הודאת בעל דין להיפך כיון דהוא טוען שאינו עבדו אם כן ממילא צריך לשבע כיון דלהס"ד דאין גופו קנוי ודאי מקרי העבד תפוס בעצמו ואוקי הודאת בע"ד לגבי הודאת בע"ד והוא מוחזק בעצמו שפיר צריך לישבע דהו"ל כמטלטלין ושפיר פריך ודו"ק היטב כי חריף הוא. ומן האמור תמוה לי טובא על דברת התוס' בב"מ דף צ"ט ע"א ד"ה דלא שהקשו דהא בקידושין דף ט"ז אמרינן דעבד עברי גופו קנוי וכתבו דהיינו לענין גרעונו שאינו מחול אלא בשטר ולא בעל פה. ותמה תמה אקרא דאיך אפשר לומר כן דאם כן מה מקשה הש"ס כאן אי הכי היינו קרקע דהא לא דמי לקרקע דהא גופו לא קנוי רק לענין גרעונו וגם בס"ד דהוה כמטלטלין פירש"י דאינו תובע רק גרעון כסף וגם ס"ד דהו"ל ש"ק וכמ"ש התומים ורק דכל שאין גופו קנוי לא הוי ליה כקרקע ובפרט דבן חורין לא אתקש לקרקע וכל דאין גופו קנוי לא הוי כקרקע ומאי פריך הש"ס וע"כ דגופו קנוי לגמרי ודברי התוס' צ"ע. ובישוב קושית התוס' נראה לי לפמ"ש בשיטה מקובצת שם דבאמת חייב מתורת ערב ורק דעבד כנעני ע"כ צ"ל דכיון דידו כיד רבו לגמרי לא שייך ערבות דעדן לא יצא מתחת ידו אבל בעבד עברי עכ"פ חייב מתורת ערבות ובאמת לשון הש"ס אינו מורה על זה וע"כ צ"ע ודו"ק ועיין במהרי"ט חלק חו"מ סי' י"ט ועיין בטוש"ע חו"מ סי' קע"ז סעיף ג' בהג"ה דהביא דברי הראב"ד פ"ד משלוחין והרשב"א דיכולין להקנות זה לזה אף בדבר שלא בא לעולם ומשום דגופן הוא בעולם ויכולין לשעבדם כמו בעבדים וע"ש ומשמע דגם בני חורין דינם כעבדים ומשועבד גופם כמו עבדים ויש לדחות דלענין זה דוקא שעבדו גופם כמו בעבדים ודו"ק: