שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן ל׳

נסתפקתי בהא דקי"ל דאין דין שומרים על קרקעות אם גם אדם בכלל קרקעות משום דלדעת הרבה פוסקים אדם דינו כקרקע או לא. והנה כאשר השקפתי בזה ראיתי בסי' צ"ה לענין שבועה דגם כן אמעטו קרקעות האריך הש"ך שם ס"ק י"ח דגם אדם מישראל דינו כקרקע ולפי זה הוא הדין לענין שמירה גם כן אינו בכלל שמירה. וק"ל מהא דמבואר במלכים א' סי' כ' שאמר הנביא כן משפטיך אתה חרצת אלמא דחייב בפשיעה ואף דנאמר דשם היה פשיעה וכדעת המחייבים בפשיע' אכתי קשה מהא דאמרו בב"מ דף נ"ח השוכר את הפועל לשמור את התינוק וכו' וקשה למה יתחייב הא איתקש לקרקע מיהו י"ל דזה באמת קושית הש"ס כיון דנושא שכר אינו משלם אמאי ישלם גם גבי תינוק הא תינוק הוי קרקע וע"ז משני בשקנו מידו ובכה"ג חייב ויש להאריך בזה בסוגיא. שוב מצאתי במחנה אפרים הלכות שומרין סי' ח' שכתב דאף בכל הני דממעטין משבוע' ומשמירה אם קיבל בפירוש חייב בפשיעה ורמז להך דמלכים סי' כ' ע"ש. אמנם בגוף דברי הש"ך שהכריח דכל אדם מישראל אתקש לקרקע שלא כדברי המגיד שדעתו דוקא עבד אתקש לקרקע לפענ"ד ממקומו מוכרע כדברי ה"ה שהרי בב"מ שממעטין קרקעות משבועה ואונאה וכדומה שם נאמר קרקעות ועבדים וטעמא דעבדים דאתקש לקרקעי משמע הא בני חורין לא דאל"כ למה נקט עבדים דוקא לימא אין נשבעין על אדם וע"כ דדוקא עבדים אתקש לקרקעות. וראיתי בקצה"ח סי' צ"ה שהקשה אם נימא דב"ח לא אתקש לקרקע אם כן היאך אמרו בכתובות דף מ"ב או שאמר לו עבדו הפלת את שיני וסמית את עיני והוא כופר דנשבע והודה יכול יהא חייב והקשו בתוס' הא אין נשבעין על העבדים והרי זה כפירת ב"ח שהעבד טען שכבר הוא ב"ח שהפיל את שינו ואם כן בב"ח נשבעין ושפיר חייב קרבן שבועה ולפענ"ד נרא' דאין כאן קושיא כיון דהוא כופר ואומר שהוא עבד שפיר הקשו דאיך משכחת לה שבועה דאם נאמין לו שהוא עבד שוב לא שייך שבועה ואיך חייב קרבן שבוע' הא הוא כופר דהוא טען שעדיין עבד הוא. ובזה מיושב גם כן מה שהקשה ההפלאה בכתובות שם דאמאי לא פריך מרישא דהמית שורך את עבדי לשיטת הרמב"ם דכל דהתביעה באה מכח קרקע הוי כקרקע והוא הדין כאן התביעה בא מכח העבד. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין חיוב קרבן שבועה. דהוא על כפירת הדבר הנשבע וכיון שכפר לדבריו לא הי' כאן קרקע ושפיר חייב קרבן שבועה ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בקידושין דף כ"ח השבע לי שלא נמכרת בעבד עברי האי טענה מעלייתא ממונא אית ליה גביה ומשני רבא לטעמיה דאמר עבד עברי גופו קנוי אי הכי היינו קרקע. ומאי קושיא הא אי נימא דב"ח לא אתקש לקרקע אם כן כשהוא כופר עכ"פ הוי הודאת בע"ד שאינו עבד וכל שאינו עבד שוב צריך לשבע דעכ"פ לענין זה הו"ל הודאת בעל דין שאינו עבד וכל שאינו עבד שפיר נשבע. אמנם יש לומר דבזה לא שייך שבועה דממנ"פ אם עבד הוא לא שייך שבועה ואם אינו עבד שוב א"צ לשבע וז"ב וראיתי בתומים סי' צ"ה שהקשה להיפך דבס"ד דאין עבד עברי גופו קנוי הא מ"מ שיעבוד אית ליה על עבד והו"ל ש"ק וע"כ דכל שאין גופו קנוי לא מקרי עבד לענין זה ע"ש. ולפענ"ד ל"ק דשם טוען על פעולה או גרעון ואין טוען על עבד כלל רק על דמים ובזה לכ"ע נשבעין וע"ז משני דעבד עברי גופו קנוי ואם כן טוען גם על גופו משא"כ כשאין גופו קנוי הוא אינו תובע רק ממון ועל ממון נשבעין וז"ב ודו"ק: