שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן כ״ח (ב׳)

ובזה מיושב מה שהקשה הב"י לשיטת הרא"ש ודעימיה דאם כן היאך אמרו בכתובות דף ל"ד משעת משיכה נתחייב במזונותי' וגם בב"מ דף צ"א אמרו כן והא משעה שנסתלקו הבעלים משמירתן נתחייב ע"ש בסי' ש"מ בבדק הבית שנתעצם בזה שזו תשובה ניצחת. ולפמ"ש אתי שפיר דר"פ רצה לומר דין הכולל בשומרין כלם ולכך נקט משעת משיכה שהיא כולל גם השואל ובכתובות מיירי בשואל אם כן ודאי אתי שפיר ודו"ק. ובחידושי אמרתי ראיה לשיטת התוס' דשואל חייב משעת משיכה דוקא מהא דפריך בב"מ דף צ"ב ע"ב עמה ממש מי משכחת לה בעלים באמיר' ופרה במשיכה וקשה לשיטת הרא"ש ודעימיה משעה שנסתלקו הבעלים משמירתן נתחייב השומר ואף השואל אם כן משכחת לה שהיתה הפרה בר"ה ושם נתחייבו שניהם ביחד הבעלים והפרה דמשעה שנסתלקו הבעלי' נתחייב שומר לשמור והוא נתחייב להיות במלאכתו והיא קושיא גדולה לדעתם ועיין בשיטה שם מ"ש בשם הראב"ד וע"כ דבשואל ודאי אינו מתחייב רק משעת משיכה. וליישב לדעת הרא"ש ודעימיה צ"ל דכל הטעם דנתחייב משעה שנסתלקו הבעלים היא כמ"ש משום שהבעלי' סמכו על שמירת השומרין וכאן שהבעלים נתחייבו להיות במלאכת השואל אולי לא סמכו ע"ז וסמכו שהם בעצמם ישמרו. אבל זה דוחק דאטו יהי' דוקא עם הפרה ביחד וכל שמכין עצמו למלאכת הבעה"ב אף שהוא במקום אחר במלאכת הבעה"ב מקרי בעליו עמו ואף שלא היה בשעת שבורה ומתה מקרי בעליו עמו כמבואר סי' שמ"ו. וע"כ מכאן ראיה לדעת התוס' ושיטתם מחוורה. והנה לפמ"ש נ"ל ברור דלשיטת התוס' דשואל אינו חייב עד משיכה אם כן במתנה שומר חנם להיות כשואל דנתחייב עכ"פ גם לענין שיפטור עד שעת משיכה קיבל על עצמו דין שואל דאינו בדין שיתחייב בתורת שאלה טרם שבא החיוב של שואל. ובזה נרא' לי הא דפריך בש"ס בדף צ"ג במאי בדברים ונתקשו הקדמונים דהא תנאי שהיא בשעת מעשה אין צריך קנין. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דנפיק לה קולא שאינו מתחייב משעת שנסתלקו הבעלים וא"כ במה יצא מדין שומר חנם להיות דינו כשואל וע"ז משני בשקנו מידו או בהאי הנאה דקא נפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמר ומשעביד נפשיה וכיון שקיבל עליו דין שואל החמור משומר שכר בדין הוא שיפקע מיני' שיעבוד הש"ש משעה שנסתלקו הבעלים משמירתן ומכ"ש אם נימא דעד משיכה או התחלת מלאכה יש לו דין ש"ש ואחר כך נעשה שואל בודאי אתי שפיר קושית הש"ס במאי בדברים דהרי הוי ליה דין שומר שכר ודין שואל ולא מצינו שתי חיובים וע"ז משני בקנו מידו או בהאי הנאה ובזה נמשך עליו חיוב השואל. והנה המחנה אפרים נסתפק בשומר שכר דאיכא דמי אי נתחייב משעה שקיבל הדמים וכסף עושה קנין. ואני כתבתי על הגליון שבנימוק"י בב"ק גבי תקנו משיכה בשומרין כתב דבשומר שכר הוא דמבעיא משום דאיכא דמי ע"ש. ובזה י"ל מה דנקיט דוקא מתנה שומר שכר להיות כשואל ולא נקיט בש"ח משום דבש"ש מיירי כשקיבל דמים ואם כן נתחייב תיכף בש"ש ואפילו הכי נעשה שואל אבל בשומר חנם לשיטת הרמב"ם דכלם לא נתחייבו בו רק בשעת משיכה אין כאן שום רבותא ויש להאריך בזה: