שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן כ״ח

אשר שאלת בהא דכתב הב"י סי' ש"ג בחו"מ מחלוקת הרמב"ם והרא"ש דדעת הרמב"ם דשומרים אינם חייבין בשמירתם רק משעת משיכה ודעת הרא"ש דמשעה שנסתלקו הבעלים משמירתן חייבין השומרין וכתב שכן דעת התוס' וכן העתיק מחלוקתם בסי' רצ"א ובסי' ש"ז ובסי' ש"מ והיינו בכל השלשה שומרין שומר חנם ושומר שכר ושואל. ועל זה הקשה מעלתו דבתוס' משמע דדוקא שומר חנם ושומר שכר חייבים מיד כשנסתלקו אבל שואל משעת משיכה חייב והב"י לא הרגיש בזה. יפה הקשית וכבר הרגשתי בה זה כמה שכן מבואר מן דברי התוס' ב"מ דף צ"ט ד"ה כך שכתבו דבשואל גם מן התור' לא קני אלא במשיכה ע"ש ומצאתי במחנה אפרים הלכות שומרין סי' ז' שהרגיש בזה על הב"י אלא שהעלים דברי התוס' איה מקומם וכן נרא' מדברי התוס' בב"ק דף ע"ט ע"ש היטב. והנה המחנה אפרים נתקשה מדוע יתחייבו שומר חנם ושומר שכר מיד שנסתלקו הבעלים משמירתן דלא שייך לא דין ערב כל שלא אמר ואני אתחייב ולא מדינא דגרמי כל שלא ידעינן שפשע ע"ש. אבל באמת הדבר פשוט דבאמת נתחייב מטעם דכל דחבירו סומך עליו שהוא ישמור הדבר והוא לא שמרו כפי שהי' מתחייב אם שומר חנם או שומר שכר בפשיעה ובגניבה ואבידה כל חד לפי דינו פשיטא דנתחייב ואף בדיבור בעלמא קני והרי בהא דמקשה הש"ס בב"מ דף צ"ג במאי בדברים ומשני בשקנו מידו הקשה הראב"ד הובא בשיטה שם והא כל תנאי שהיא בשעת משיכה ובשעת מעשה אין צריך קנין כלל וכתב הרשב"א שלא מצינו שיתחייב האדם אלא מחמת שנהנ' מחבירו או בהלואה או בש"ש ואדרבה יש לתמוה ש"ח שחייבה התור' בפשיעה אלא כיון שקיבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעה חייב ע"ש הרי לפניך דכל שזה נשען על שמירתו חייב ול"ד לאומר זרוק מנה לים ואני ערב דדעת הרמב"ן דאינו חייב עד שיאמר ואני אתחייב היינו דוקא התם דלא מטי ליה הנא' וזה לא נשען על שמירתו אבל כל שסמך עליו שפיר חייב אף בשומר חנם בפשיעה כיון שזה סמך על שמירתו הרי זה קרוב למזיק ושפיר חייב מדין ערב וז"ב ונכון ועיין בשיטה מקובצת ב"מ דף צ"ט ועיין בתוס' כתובות דף נ"א ע"ב דהתור' ירדה לסוף דעתן של השומרין והם רצו להתחייב כל אחד בשמירתו ע"ש. ובזה מבואר היטב דלכך בשואל דעת התוס' דאינו חייב רק משעת משיכה דבזה לא שייך שזה סמך על שמירתו דלענין אונסין ודאי אין בידו לשמרו מן האונסין רק דשואל כיון שכל הנאה שלו חייב עצמו לשמור אף באונסין אבל פשיטא דבדברים בעלמא לא נתחייב בחיוב אמיץ כזה להתחייב באונסין וכיון שלא נתחייב בזה בדברים בעלמא לכך אינו נעשה שואל וממילא פטור אף מפשיעה וגניבה ואבידה דכל דלא נתחייב מתורת שאלה שוב לא נתחייב כלל דלא מצינו קבלת שמירה לחצאין כי אם בקנין ובהתנה בפירוש ובלא"ה יש לומר כיון דכל הטעם דשואל חייב באונסין הוא משום דכל הנאה שלו וכדאמרו ריש פרק השואל וכיון שכן כל שלא נשתמש בו וגם לא משכו לשמרו הרי לא נהנה עדיין ממנה ובמה יתחייב ובשלמא כשמשכה אף שלא התחיל במלאכ' חייב מתורת משיכה שהוא קנין ומידי דהוי אמתנה ש"ח להיות כשואל דבקנו מידו מועיל ומכ"ש משיכה אבל בלא קנין במה יתחייב ואדרבא השואל לא נהנה עדיין והמשאיל נהנה דזה מחוייב לשמרו מאונסין והוא לא נהנה עדיין ובכה"ג ודאי אינו חייב בשאלה וז"ב מאד בטעמם של בעלי התוס':