שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן כ״ב (ב׳)

אשר נסתפק מעלתו בשמירה בבעלים אם חייבין בשליחות יד שלא דברו הפוסקים בזה. והנה כבר נשאל בזה הרב בעל שו"ת בית יעקב סי' קמ"ג והביא ש"ס ערוך בב"מ דף מ"א דשליחות יד חייב בבעלים בש"ח וש"ש ושואל פטור ע"ש שהאריך. ובאמת שמצד השכל מהראוי ששואל יתחייב טפי מש"ש וש"ח דכל הנאה שלו. והנה לכאורה רציתי לומר טעם דלכך ש"ח או ש"ש חייב בשליחות יד משא"כ שואל דהנה ש"ש וש"ח פטורין מאונסין וכששלח בו יד קנאו להיות חייב באונסין וכמבואר סי' רצ"ב וכיון שכן זה ודאי דמה ששלח יד עכ"פ ודאי מקרי כשואל שלא בבעלים דהרי נעשה כשאלה חדשה ובעליו אין עמו במלאכתו בעת ההיא ששלח בו יד ואם כן הרי מבואר בסי' שמ"ו סעיף י"ד דשכרה בבעלים וחזר ושאלה שלא בבעלים דחייב מספק ואף להי"א דמקרי שמירה בבעלים היינו משום דשם השאלה שייך בשכירות אבל כאן דמשעה ששלח בו יד כבר כלתה שמירתו א"כ ודאי דלא גרע משאלה חדשה שלא בבעלים דחייב באונסין כיון דנתחדש כאן ענין אונסין מה שלא נתחייב בראשונה. ומעתה זה בש"ח וש"ש אבל בשואל דגם מתחילה חייב באונסין ולא נתחדש לו חיוב טפי היא כמו שאלה בבעלים אריכתא ופטור וע"ש בסי' שמ"ו. אמנם אחר העיון נלפענ"ד דא"א לומר דשואל דפטור בשליחות יד כבעלים דהרי גם בפשיעה דעת גדולי הפוסקים דחייבין בבעלים ואף להפוסקים הפוטרים עכ"פ במזיק בידים דודאי חייב לכ"ע כמבואר בסי' ש"א וכאן דהוה כגזלן ודאי חייב אף בשואל וז"ב מאד. ועוד משעה ששלח בו יד הרי יצא מתורת שומר וכלתה שמירתו ונעשה גזלן ופשיטא דבגזלן לא פטרה התור' בבעלים כלל וראייתו של הב"י מש"ס ב"מ דף מ"א היטב אשר דיבר הקצה"ח סי' שמ"ו דאינו ראיה כלל. ומה שהקשה בהא דמבעיא בב"מ דף צ"ו באגרה פרה והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים שואל הוה או שוכר הוה. והקשה מהא דמבואר בסי' ש"ג ס"ד דאם שכר דבר והשכיר לאחרים דחייב באונסין ומטעם דשמא שינה בו במלאכה אחרת מה שלא שכרו ואם כן גם אי שוכר הוה מכל מקום חייב באונסין וע"ז כתב דהפירוש הוא להיפך כיון דשליחות יד פטור בשואל ובש"ש חייב ואם כן הפירוש להיפך דאם שוכר הוה חייב בשליחות יד ואם שואל הוה פטור. הנה מלבד דבכל הפוסקים מבואר דאין הפירוש כן וכמ"ש הוא בעצמו אף גם דגוף הדבר אינו דמלבד דאם נשבע הראשון שלא שינה השני פטור וכמ"ש הסמ"ע שם בסי' ש"ז אף גם דשם מבואר דהשומר הראשון חייב משום דהוה כשליחות יד במה דנתנו לשני דאמרינן דמסתמא שינה בו וע"ש בסמ"ע ואם כן להראשון לא הוה בבעלים והבעל דהוא השומר השני נסתפק הש"ס אם הוה שאלה בבעלים או שוכר ומה ענינו לשליחות יד בבעלים ובלא"ה פירושו נדחה וגוף הדין כבר כתבתי דאי אפשר לומר בשום פנים וגם מצד השכל ל"מ דשואל יפטור במה ששוכר וש"ח חייבין ועיין בב"מ דף צ"ה. ונראה לי ראיה לזה דהרי מבואר הירושלמי פ"ה משבועות בכל שומרין בבעלים דנשבעין שבועת השומרים הובא בקצה"ח סי' רצ"א ולפ"ז ל"מ אם נימא דעיקר שבועה היא שליחות יד דמוכח דחייב אלא אף אם שבועה שאינה ברשותו היא העיקר עכ"פ מבואר דנשבעין כל שבועות שומרין והיינו שלא שלח בו יד הרי דחייב ועיין בב"י בחו"מ סי' ס' שכתב לענין בעל בנכסי אשתו דנשבע שבועה שא"ב ושלא שלח בו יד והיינו דאף דהוא עמו במלאכתו אפ"ה נשבע ואם כן הוא הדין כשואל ועיין בסי' רצ"ב ס"א בהג"ה ובש"ך שם ס"ק א' ודו"ק: