שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן כ״א (ח׳)

ובזה עמדתי על מ"ש רבינו בפ"ב מגניבה ה"ד דגונב חלבו של חבירו ואכלו דחייב בדמי חלבו והדבר יפלא למה לא חילק דבהתרו בו לוקה ואינו משלם וכמ"ש בפ"ג שם וע"כ דבזה ודאי משלם ואינו לוקה וצ"ע דאכתי אמאי לא חילק בין הגביה דחייב דמשעת הגבהה נתחייב וכדאמרו בש"ס שם. וגם גוף דברי הפ"י שחידש בהפקעת ממון ודאי משלם צ"ע דמרבינו פ"ג מגניבה ה"ב שם מבואר שלא כדבריו. נחזור לענינינו דדברי הש"ך בסי' ש"נ צ"ע. ובזה נראה לי להציל דברי אא"ז הב"ח מהשגת הש"ך דבסי' פ"ז ס"ק נ"ח מביא הש"ך דברי הב"ח שהקשה דאמאי יתחייב שבועה בנדר לה באתננה דהא בזה"ז כל הנשים הם מוחזקים בנדות דבושות לטבול ופטור מתשלומין והשיג הש"ך דהא לא קי"ל כר' נחוניא בן הקנה בח"כ ובח"כ חייב בתשלומין. ולפמ"ש אתי שפיר דהא בהתרו בו היה חייב מלקות וכיון דמשכחת לה שיפטור אף שהודה כגון בהתרו בו אם כן ממילא אין חייב שבועה בכופר ואף דדעת הש"ך בסי' של"ח דבזה"ז הוה כלא התרו בו הא הב"ח לשיטתו דלא ס"ל כן שם ובאמת אי היה לנו סמוכין בזה"ז היה לוקה כמ"ש המהרלב"ח בקונטרס הסמיכה ועיין מ"א סי' תר"ז וכיון שמשכחת לה שילקה שוב המלקות פוטרו וזה נכון וצ"ע בהא דאמר ר"ח בכתובות דף למ"ד הכל מודים בבא על הנדה שחייב קנס וכו' ולאפוקי מדרבי נחוניא בן הקנה דהא בהתרו בו פטור משום דאינו לוקה ומשלם וע"כ בלא התרו בו והרי לשיטת רש"י ר' נחוניא בן הקנה מודה בלא התרו בו דחייב בתשלומין וצ"ע כעת. ואחר שכתבתי כ"ז ראיתי לאא"ז הח"ץ ז"ל בסי' קמ"ז שכפי הנראה כיון הרב השואל להש"ך סי' ש"נ במ"ש דבהתרו בו לוקה וע"ז הקשה דהא לא קיי"ל כר' נחוניא בן הקנה וע"ז יפה השיבו הח"ץ דגם לרבנן קאי הש"ך דעכ"פ לוקה אך מ"ש הח"ץ דרנבה"ק אינו רק בלא התרו בו צ"ע דהא לשיטת רש"י רנבה"ק לא מיירי רק במזיד ולשיטת התוס' אף בשוגג מיירי. וכפי הנרא' ק"ל להח"ץ דהא מ"מ יפטור לרנבה"ק בשביל מלקות אבל ז"א דרנבה"ק לא ס"ל כר"ע דח"כ ישנן במלקות: