שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן כ״א (ב׳)

אשר אמרת כי אנכי תרגלתי ליישב ולהדר פני זקני הב"ח ז"ל בכמה מקומות אשר אחרונים באו עליו בחזקת היד ורצית לדעת מה בפי על מ"ש הב"ח בחו"מ סי' של"ח דהנ"מ היא במ"ש הטור דאינו לוקה משום דאם היה לוקה לא היה משלם דאינו לוקה ומשלם וע"ז תמה הש"ך תרי תמיהי א' דהא בחסימה קי"ל דלוקה ומשלם כמבואר שם ס"ד משום דבשעת משיכה נתחייב במזונותה ומלקות בא בשעת חסימה ועוד דבזה"ז הוה כלא התרו וממונא משלם ובאמת שהם תמיהות גדולות ומרפסן איגרא והנה על קושיא הראשונה רציתי לומר דמכל מקום נ"מ לפמ"ש בשיטה מקובצת בב"מ בשם הרמ"ך דדוקא במשכה הוא דלוקה ומשלם אבל בהנהגה הבעה"ב עד התבואה לגורן נראה דמלקות וממון בא כאחד ולוקה ואינו משלם ואם כן אכתי נ"מ במ"ש הטור דבכל הני אינו לוקה לענין אם הביאו בעליה הפרה להגורן דאז היה לוקה ואינו משלם דבאים כאחת אבל אם אין לוקה משלם. אמנם עדיין סוערה הקושיא השניה וגם לא אכחד קושט דברי אמת דדברי רמ"ך תמוהין לפענ"ד דמלבד דלא הביאו שום אחד מהפוסקים אף גם דממנ"פ אם הביאה להגורן אז קניא חצירו ואכתי בא החיוב דתשלומין קודם דמסתמא משכה כשרצה לדוש בה וגם בעת החסימה כל זמן שלא דשה עכ"פ ודאי קנאה ונתחייב במזונותיה והמלקות הם בעת הדישה. אמנם העיקר נראה בישוב דברי הב"ח דהנה הריטב"א בשיטה מקובצת שם הקשה בהא דאמר ר"פ דמשעת משיכה נתחייב במזונותיה והקשה דניהו דנתחייב במזונותיה אכתי למה ישלם ד' קבין לפרה וכו' שאין זה שיעור מזונות אלא שיעור מה שאוכלת כל היום בלא חסימה וכדתניא לעיל מביא לה בול מאותו המין אלמא דבהכי סגי לה למזונות וכתב דלא קשה דהכא כיון ששכרה לדוש בדבר שראויה לאכול משעת משיכה נתחייב לה במזונותיה באכילה ההיא שהיתה ראויה לאכול בדישה כל היום כשם שנתחייב בשכרה וכיון שנתחייב קודם שפיר משלם ולוקה משא"כ בההיא דלעיל שלא היה לה לאכול בשעת דישה ע"ש ולפ"ז אני אומר דבר נכון דזה דוקא היכא שחסמה והמניעה באה מצדו שפיר אמרינן דמשעת משיכה נתחייב שתאכל ממה ששכרה לדוש אבל בהני דברי' שישב לה קוץ בפיה או וכדומה דהוא לא עשה דבר רק דאיבעיא היא אם נתחייב לקחת זה כדי שתאכל או לא אם כן בזה ל"ש לומר דמשעת משיכה נתחייב לה במזונותיה דבאמת המזונות שלה אינם רק בול מאותו מין מה תאמר דנתחייב שתאכל מה שדשה אבל זה בודאי לא נתחייב למנוע מעליה ההיזק ולא נתחייב רק לתת לה לאכול ואף דאיבעיא היא אם לוקה על החסימה הלז דהיינו במה שלא הצילה היינו בעת החסימה דהיינו בעת שדשה וישב לה קוץ בפיה אבל לא מעת המשיכה דבעת המשיכה נתחייב מזונות כשתוכל לאכול ועיקר החיוב פירש רש"י שם כדי לקיים המצוה דלא תחסום ואם כן זה בא עם המלקות ושפיר כתב הב"ח דנ"מ דאז היה לוקה ואינו משלם וז"ב כשמש. וימתק יותר לפמ"ש השיטה מקובצת בשם תלמידי הר"פ להקשות דאמאי צריך לשלם ד' לפרה והא היה יכול להאכילה ד' פקיעי עמיר וכתבו כיון דחסמה קנסוה ומשלם כמו שאם היה אוכלת מהדישה ע"ש וצ"ל לדבריהם דמ"מ החיוב מתחיל למפרע דהוא נתחייב משעת משיכה שתאכל בדישה ורק שהי' יכול להאכילה פקיעי עמיר וכל שחסמה קנסוה דאל"כ קשה כיון דעיקרו בא ע"י החסימה אם כן הוה מלקות ותשלומין באים כאחד וז"פ. ולפ"ז זה כשעשה מעשה וחסמה אבל בישב מעצמה והאיבעיא היא אם מחוייב להצילה בזה פשיטא דלא נתחייב עכ"פ לזה משעת משיכה וקנס לא שייך ואף אם נאמר דקנסוהו אבל עכ"פ לא בא רק בעת מלקות ולוקה ואינו משלם וז"ב. ולפ"ז מיושב גם קושיא השניה דע"כ לא אמרינן דחייבי מלקות שוגגין חייבים בתשלומין רק לענין שישלם מה שהזיק וכדומה דבאמת הזיקו ורק דכל דלקי אין יכול הב"ד לחייבו משום שתי רשעיות אבל כל שהיא בשוגג דלא נתחייב המלקות שפיר עכ"פ נתחייב בתשלומין אבל כאן לענין חיוב ד' קבים לפרה דזה באמת הם תשלומין יתירים ורק דקנסוהו לשיטת תלמידי ר"פ ולריטב"א נתחייב שתאכל בדישה אבל כשעכ"פ משלם מזונות שנתחייב דהיינו בול מאותו מין בזה פשיט' דעל המותר נפטר מתשלומין אף שהיא בשוגג דסוף סוף איכא מלקות רק שלא התרו בו ועיין בשו"ת הרלב"ח בקונטרס הסמיכה דגם בזה"ז היה מקום שילקה כשהיו סמוכין [ועיין מ"א סי' תר"ו ומ"ש שם על הגליון] וכיון שכן שפיר חשיב חייבי מלקות שוגגין לענין התשלומין יתירה וזה נכון ולפענ"ד היה נרא' ליישב דברי הטור לפי דרך הב"ח עפמ"ש ביש"ש פרק הכונס סי' וא"ו דבמקום דחייב לצאת ידי שמים דאי תפס מפקינן מיניה היינו דוקא במקום דעבדינן החומרא אבל בשוגג דלא עבדינן החומרא אם תפס לא מפקינן מיניה ע"ש ועיין בקצוה"ח ריש סי' כ"ח ולפ"ז אם אינו לוקה שפיר בהנך בעי דחייב עכ"פ לצאת ידי שמים כדאיתא בב"י שם אי תפס לא מפקינן מיניה משא"כ אם היה לוקה דאז עבדינן החומרא וגם לפמ"ש בכנה"ג סי' כ"ה בשם מהר"י באסן דלכך בספק ממון לקולא ולא מקרי ספק גזל משום דגם לחברו הוה ספק גזל ע"ש ולפ"ז כאן דעכ"פ איסורא איכא והי' חייב לצי"ש א"כ היה חברו יכול ליקח ולא היה ספק גזל דאם תפס לא מפקינן מיניה משום לצאת ידי שמים אבל כשהיה לוקה ואם תפס מפקינן מיניה כמ"ש הרש"ל א"כ הוי ספק ממון ולקולא ודו"ק: