שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן י״ז (ב׳)

ע"ד אשר שאלת מה אני בדין רבית קצוצה שיוצאה בדייני' אם גם בלא תביעה יוצאה בדייני' כמ"ש הסמ"ע בחו"מ סי' ט' או דוקא בתביע' כמ"ש הט"ז שם וביו"ד סי' קס"א ס"ק ג'. הנה למען כבודך ולמען לימודך אעתיק לך מ"ש בזה בחידושי להלכות רבית. והנה לכאור' אמרתי ראיה להט"ז דאינו חייב בלי תביעה דהנה בהא דנחלקו בב"מ דף ס"א ודף ס"ב בריבית קצוצה אם מחזירין בדייני' ור"י ס"ל דאין מחזירין ואמרו בש"ס מ"ט דר"י וכו' והקשה הפ"י לימא הטעם דר"י לשיטתו דס"ל כל דאיכא ממון ומלקות מלקי לקי ממונא לא משלם והוא הדין בזה דהא איכא כמה לאוין בריבית ונימא דסבירא ליה דלוקה ואינו משלם ע"ש ומעתה אם נימא דממון אינו חייב בלי תביעה א"כ המלקות בא מקדם והממון בא כשתובע וא"כ אינם באים כאחד. ויש להמתיק הדבר דלכאורה אין התחלה לקושית הפ"י דהלאו דמלקות התחיל משעה שעשה שומא ומכ"ש בעת שנתן לו הריבית והתשלומין הם בעת החזרה אמנם צ"ל כיון דחיוב המלקות נמשכי' והולכים כל זמן שלא יחזיר דע"ז קפיד רחמנא לר"א דאהדר ליה כי היכי דניחי וא"כ עד התשלומין הם נמשכין והולכין ועיין בטור וש"ע חו"מ סי' שנ"א שנחלקו בזה הקדמוני' דכל זמן שהמלקות נמשכים הוי ליה מלקות ותשלומין וכמו התם דהמיתה נמשכה והולכת ולפ"ז אם נימא דצריך תביעה ובלא תביעה פטור וא"כ אין המלקות תלוי בהחזרה שהרי אף בלא תביעה לקי שוב אין המלקות והתשלומין באים כאחד ושפיר שאל מ"ט דר"י ולפמ"ש הפ"י בחידושי' שם לחדש דריבית הוי ליה כמו גזל דחס רחמנא אממונא דידי' ובכה"ג ודאי אף לר"י ממונא משלם מלקא לא לקי [ובמק"א הארכתי לבאר דבריו] ולפ"ז אם לא תבעו וא"כ הוא אינו מקפיד על ממונו ואם הוא אינו חס למה יחוס התורה עליו ומהראוי שילקה דמלקות חמור מממון ובזה ס"ל דאף אם נימא דבלא תביעה פטור כמ"ש הט"ז מכל מקום בדינו של הט"ז באם חייב לחברו ולא נמצא לו ממון רק מה שנתן לאחד ריבית קצוצה והנושה בא לקחת אותו הממון דמחוייב לו מדרבי נתן והט"ז כתב דכל זמן דלא תבעו ודאי פטור ולפמ"ש בכאן ודאי מהראוי לחייבו כאן דכל הטעם דפטור בלא תביעה הוא משום דכיון דהוא לא חס על ממונו מהראוי שילקה דמלקות חמור ולוקה ואינו משלם. והנה זה דוקא כשצריך לשלם לאותו הלוה אבל דהוא משועבד מדרבי נתן והיינו מטעם דאותו ממון שלקח בריבית הוי ליה ממנו של הלוה שלוה להלוה שלו וכיון שכן שוב הו"ל מלקות לזה דהיינו ללוה שלו ותשלומין לזה להמלוה שלוה להלוה דממונו היא ובמלקות לזה ותשלומין לזה ודאי דלוקה ומשלם כדאמרו בכמה מקומות ודו"ק. אך אי קשיא הא קשיא על דברת הט"ז דהרי אמרו בב"מ שם דף ס"ב דתנאי פליגי אי ריבית הוי ליה לאו הניתק לעשה והשתא היכי הוה לאו הניתק לעשה ומטעם דזיל אהדור הא אינו בידו לקיים העשה אם לא יתבענו הלוה והוי ליה מתנה בעלמא וכעין דאמרו בב"מ דף כ"ו דאם החזירו לאחר יאוש מתנה בעלמא היא דאהדריה ולפ"ז הוא הדין כאן כל דאינו חייב מתנה בעלמא היא ועכ"פ לא מקרי לאו הניתק לעשה דלא נתקו לעשה כל זמן שלא יתבענו. ובזה ממילא מיושב קושית הפנ"י דלכך לא אמר טעמא דר"י משום דס"ל דלוקה ואינו משלם דזה אינו דאדרבא אם נימא דמשלם ומטעם דאהדר ליה כי היכי דניחי וא"כ ממילא הוי ליה לאו הניתק לעשה דאינו לוקה וכדאמרו שם. ובזה אמרתי דבר נחמד בסוגיא שם דמקשה לר"י מהא דתנן הגזלנין והמלוי בריבית מחזירין ומשני תנאי היא והקשו התוס' דאמאי לא משני דחייבין להחזיר היינו לצאת ידי שמים כדמשני בב"ק דף צ"ד ע"ש שנדחק. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דחייבין לצאת ידי שמים היא משום דבדיני שמים חייב אף דלוקה וכדאמרו בב"מ דף צ"א גבי חוסם פי פרה ודש בה ע"ש ברש"י דבדיני שמים חייב אף דלוקה והנה המהרש"ל ביש"ש פרק הכונס סי' ו' חידש דע"כ לא אמרינן דאי תפס לא מפקינן מיניה כל דחייב לצאת ידי שמים רק באם לא עבדינן החומרא אבל כל דעבדינן החומרא תו לא מחייב כלל ומעתה בנ"ד אף אנן נימר דע"כ לא כתב הריב"ן דחייב לצאת ידי שמים רק לדידן דריבית קצוצה מחזירין בדיינים וא"כ ממילא אינו לוקה דהו"ל לאו הניתק לעשה או לתשלומין ועיין ברמב"ם פ"ד ממלוה ואם כן לא עבדינן החומרא שפיר י"ל דחייב לצאת ידי שמים אף דתקנו דאין מקבלין עכ"פ לצאת ידי שמים חייב אבל התם דקאי לר"י דס"ל דאין חייב להחזיר וא"כ ממילא מהראוי שילקה דלא הוה לאו הניתק לעשה כלל וכיון דעבדינן החומר' ממילא כל שתקנו חז"ל דאין מקבלין אף לצאת ידי שמים פטורי' דהרי עבדינן החומרא וכעין סברת הרש"ל לענין תפיסה ודו"ק היטב כי הוא דבר נחמד ועכ"פ יהיה איך שיהיה להט"ז תמוה דאיך חשיב ליה בש"ס לאו הניתק לעשה דהלא לא נתקו הכתוב לעשה כל שלא תבעו ואפשר לדחוק ולומר דניהו דלא הוה לאו הניתק לעשה מכל מקום לאו הניתק לתשלומין היא כשיתבע ובכהאי גוונא ג"כ אינו לוקה ואדרבא בזה מדוקדק דברי רבינו בפ"ד ממלוה הלכה ג' שכתב דלכך אינו לוקה שניתן להשבון ולא כתב דהוי ליה לאו הניתק לעשה כדכתב בפ"ח מה' גזילה והיינו כמ"ש ודו"ק. ועיין בהגהת דגול מרבבה סי' קס"א מה שנסתפק אם חייב לתת ליורשי הלוה בריבית ע"ש ודו"ק ועיין שו"ת פ"מ ח"ב סי' ע"ד בסופו שחולק על דינו של הט"ז דכל דנשתעבד לאחרי' אין בידו למחול ועיין בנתיבות שם שכפי הנראה הרגיש בקושייתי על הט"ז ועיין בהפלאה ריש פרק שני דייני גזירות שמפלפל בדברי הט"ז הנ"ל ולא נפניתי לעיין בדבריו: