שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן צ״א (ב׳)

אשר הראה לי דברי הש"ך בחו"מ סי' קט"ו ס"ק י"ב שכתב דהא דגובה הקרן מנכסים משועבדים ע"כ אינו כל הקרן רק בניכיון החצי שבח שהמלוה לא נטל רק חצי השבח ע"ש שכן מסיק הש"ך בסופו וע"ז הקשה דבב"ב דף קנ"ז ע"ב מקשה הש"ס ואם איתא חצי השבח מבע"ל ומאי קושיא הא שפיר נקט השבח כלו דמה שגבה חצי השבח מקרקע שלו זה הי' בניכיון הקרן מנ"מ והשבח כלו גובה מבנ"ח הנה יפה שאל והנה הסוגיא ארוכה והזמן בוגד כי ימי תחנונים ורצון הם בכ"ז אמרתי לשום עיני בזה אפס קצהו והנה נ"ל דהנה עוד אחת שאל ממני במ"ש הש"ך סי' קי"ב ס"ק ב' לדחות ראיית הרשב"א דיכול לחזור דאל"כ אמאי בלוה ולוה יחלוקו וע"כ דחזר בו וכתב הש"ך דשם לא מטעם חזרה רק שגם להמלוה הראשון ניחא לי' בזה משום שיתן לו השני המעות ע"ש וע"ז שאל דא"כ מה פריך חצי שבח מבעיא לי' הא שם לא ניחא לי' במה ששבחו דמה"ט אינו נותן לו הוצאה וכמ"ש הרא"ש הובא בסמ"ע סי' קט"ו דיכול לומר בלא"ה הי' מושבח ע"ש וכיון דלא ניחא ליה מהראוי שיהי' כלו לקמא ואמרתי בזה עפמ"ש הקדמונים להקשות דלמה גובה הלוקח מנכסים משועבדים ולא גבה המלוה מזה והביא הב"ח בשם התוס' ב"ב דתירצו דאף דאקני משתעבד מ"מ לא יוכל הלוקח לומר הנחתי לך מקום על נכסים שלא הי' לו בשעת מכירה אף דדאקני משתעבד מ"מ עיקר שעבודו הוי על שדה שהי' לו בשעת הלואה והב"ח קילס תירוץ הלז והובא בש"ך ס"ק י"א ולפ"ז אני אומר דזה לענין גוף השדה אבל לענין השבח שפיר אינו גובה רק חצי דהו"ל כלוה ולוה וכאן לא שייך דלקמא משתעבד כיון דגם השבח לא הי' בעולם והו"ל דאקני שוב יוכל הלוקח לדחותו אצל נכסים משועבדים דמאי אולמא האי דאקני מהאי דאקני וז"ב מאד מאד ומיושב קושיתו כמין חומר ואף הש"ך שחולק על הב"ח מודה בזה ודו"ק ולפ"ז מיושב גם הקושיא הראשונה דהרי כל מה דמנכה השבח מנ"מ כתב הש"ך הסברא דיכול לומר הנחתי לך מקום מב"ח חצי השבח שלך ולמה תגבה ממשעבדי ולפ"ז כאן לא יוכל לומר כן דהא לא שייך הנחתי דגם השבח לא הי' בעולם בעת שקנה הנ"מ ול"ש הנחתי כסברת הב"ח בשם התוס' בכה"ג שמכר השדה קודם שקנה הלוקח שדהו וקצת יש לפקפק בזה ואין הזמן מספיק. עוד יש לומר דהנה הרא"ש פרק הכותב הקשה לשיטת הסוברים דבכל לוה ולוה וקנה דמה שגבה גבה אף האחרון דא"כ היאך גובה המלוה חצי שבח הא הלוקח מוחזק ועש"ך סי' ק"ז ס"ק י"א שכתב שקושיא גדולה היא אך לפע"ד נראה דבאמת הא דלוה ולוה וקנה יחלוקו צ"ב דהא באמת שעבוד הראשון קדים וצ"ל כיון דמה שקנה אחר הלואת שניהם חל השעבוד לשניהם לכך יחלוקו ולפ"ז נראה לפע"ד ברור דבשבח דנ"מ לפמ"ש ה"ה לישב הא דאינו גובה המלוה מנ"מ שגובה הלוקח וכתב דמיירי כשעשאו אפותיקי על השדה הלז וכ"כ התוס' ולפ"ז כיון דאותה השדה משועבד עם כל השבח שיעלה א"כ איך שייך לומר שהוא מוחזק ותפס הא מ"מ שעבודו על אותה השדה של לוקח קדים וא"כ הוא תפס לאחר שנשתעבד ובכה"ג ל"מ תפיסה וע"כ ל"מ תפיסה רק אם לוה ולוה וקנה אח"כ דהשיעבוד של שניהם חל על אותן נכסים בשוה משא"כ בזה ואף בלא אפותיקי עכ"פ אותה שדה הי' משועבד להמלוה מקודם שאח"כ קנה הלוקח והו"ל כתפס לאחר שנשתעבד לזה דל"מ וז"ב מאד ומעתה שפיר מקשה הש"ס דאם איתא חצי שבח מבעי לי' דהא באמת רב אשי במהד"ק אמר לקמא משתעבד ואח"כ אמר יחלוקו עכ"פ דאינו דגם הוא בעצמו נסתפק ולכך אמר יחלוקו מספק (ועיין נימוק"י דכתב מחלוקת בזה אם הוא דין או מטעם ספק) ולפמ"ש שוב אי אפשר לומר דהשבח מנכה לו הנ"מ על הקרן ומטעם דהרי הניחו לו מקום שבח של עצמו דלגבייהו הוה השבח משוחררין נגד נ"מ דז"א דהא באמת לקמא משתעבד טפי והא דיחלוקו אינו רק מכח ספק דגם לו נשתעבד אבל איך שייך שינכה לו בעד הקרן דלקרן ודאי משועבד לראשון וע"כ דעל השבח הוא נוטל ולשבח הוה כלוה ולוה וקנה דיחלוקו מספק וא"כ חצי שבח מבעיא לי' אבל לדידן דקי"ל באמת יחלוקו ולא מתורת ספק שוב יוכל לנכות לו על הקרן. ובזה יש לישב גם קושיתו השניה דבאמת דאין הבע"ח נותן הוצאה שכתב הרא"ש דאם הניחה ביד הלוה הי' ג"כ שבח זה אינו ברור דיוכל להיות שלא היתה משבחת רק דמספק אינו יכול להוציא ממנו הוצאה ולפ"ז לענין החצי השבח יכול לגבות דהוה מוחזק מספק ולא שייך לומר דמשועבד להראשון דלענין השבח חל השעבוד לשניהם ושפיר מקרי מוחזק עכ"פ בחצי ודו"ק היטב. וראיתי במחנה אפרים הלכות גביית חוב סי' א' שהביא בשם מורים דס"ל דאחריות דאקני בעי קנין והוא הביא ראיה דלא בעי קנין מהא דכתבו הפוסקים דבעי שיכתוב להמלוה והלוקח דאקני דאל"כ המלוה גבי ולא הלוקח כשכתב למלוה ולא ללוקח וכמ"ש הרא"ש ועש"ך סי' קט"ו ס"ק א' ולפ"ז הא דאין גובה הלוקח השבח ממשועבדים משום שאינם כתובים ואם איתא דבעי קנין הא בשקנו מידו טורף אף ממשעבדי דקנין אלים מכתיבה וכמבואר בש"ע סי' סמ"ך וע"כ דדאקני לא בעי קנין ע"ש ולפע"ד אי מהא לא אריא דאם נימא דדאקני בעי קנין אף לב"ח ומשום דהוה דבר שלבל"ע ולכך בעי קנין א"כ ל"מ הקנין למשועבדים וכמבואר בכנה"ג חו"מ סי' קכ"ט בהא דמבואר שם דערב שלא בשעת מתן מעות לא מהני אף שקנו מידו משום דכיון דבלא קנין ל"מ אף לענין ב"ח א"כ לא מועיל היפוי כח של הקנין לענין משועבדים ע"ש וה"ה בזה דכיון דהקנין צריך גם לב"ח ממילא לא מועיל למשועבדים אך זה אינו דלב"ח בודאי דאקני משתעבד כדאמרו בהדיא בב"ב דף קנ"ז מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפי' ועיין קצה"ח סי' קי"ב ס"ק א' שכתב דאותן הנכסים שקנה אחר שהלוה לא נתערבו כלל ואם כוונתו דוקא לאותן שמכר הוא תמוה דמה חילוק יש בין אותן הנכסים לנכסים שהם ביד הלוה דשניהם לא נתערבו ואם כוונתו שגם הנכסים שהן בידו לא נתערבו הוא תמוה דא"כ היכא קאמר הש"ס בפשיטות מיניה לא תבעי לך דאף מגלימא דעל כתפי' והא מ"מ לא נתערבו כלל ומכ"ש שלא נקנו ובתשובה תמהתי על דבריו ודחיתי דברים אלו וא"כ עכ"פ קושית המח"א חוזר ונראה (מיהו י"ל כיון דעכ"פ לענין משעבדי היה צריך דאקני שוב ל"ש יפוי כח בהקנין לענין שבח ודו"ק) אמנם בגוף הדבר נראה דהא דבעי קנין באחריות דאקני נראה לפע"ד דתלוי בשני הטעמים דדאקני משתעבד דלפמ"ש הרשב"ם בב"ב שם דתקנת חכמים הי' כדי שלא תנעול דלת בפני לוין א"כ פשיטא דלא בעי קנין אמנם לפמ"ש המהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"ג דטעם דדאקני משתעבד לפי שהחיוב חל על גופו ויכול לחייב עצמו אף בדבר שלבל"ע ובקצה"ח סי' קי"ב שם דחה דבריו בקש והדבר מבואר בבעה"ת שער ס"ד דבלשון חיוב יכול אדם לחייב עצמו אף בדבר שלא בא לעולם כדאשכחן במשעבד לב"ח מה שיקנה הרי דהטעם הוא בשביל חיוב וכ"כ המח"א א"כ כיון דבחיוב שמחייב עצמו על גופו בעי קנין כמבואר בבעה"ת שם וכן קי"ל בטוש"ע סי' סמ"ך ואף דהש"ך ס"ק כ"ב מפקפק ע"ז העיקר כדברי הבעה"ת ועיין קצה"ח סי' מ"ם וא"כ שפיר צריך באחריות דאקני קנין דאל"כ לא חל השעבוד על גופו וז"ב ולפ"ז נראה לפע"ד דאותן הפוסקים דס"ל דאחריות דאקני בעי קנין באמת יסברו דהטעם משום שעבוד על גופו ובאמת לדידהו יטרוף הלוקח כלו ממשועבדים כשכתב לו דאקני או שיסבור הטעם מפני שאינם קצובים ול"מ קנין ג"כ ומכ"ש אם ס"ל דדבר שאינו קצוב ל"מ קנין כשיטת הרמב"ם אבל לדידן דקי"ל כפירוש הרשב"ם דמשום תקנת נעילת דלת א"צ ל"צ לקנין כלל: