שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן פ״ד (ב׳)

במה ששאל בהיותי בכפר לאבין במרחץ חם במה דאמרו בסנהדרין דף מ"א והא יכולין לומר לאסרה על בועל השני באנו והקשה מעלתו הא משכחת לה כשהבועל שני הוא כהן ואז לא יוכלו לומר לאסרה על הבועל קאתי שהרי כבר נאסרה מבעילה הראשונה שהרי זינתה וחזרה וזינתה הנה יפה שאל והנראה בזה עפמ"ש התו"י בסוף נדרים בשם הרא"ם דזונה אינה מוזהרת להנשא לכהן ותמהו התוס' דכל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת עכ"פ שיטת הרא"ם הוא כך ולפ"ז י"ל דזה שאמרו לאסרה על בועל שני באנו היינו לאסרה על הבועל דמחמת זונה היא אינה מוזהרת אבל משום ונטמאה ונטמאה היא מוזהרת כמו שמוזהרת על הבעל כן מוזהרת על הבועל ג"כ. ובזה אמרתי לישב קושית המהרש"א בהא דמשני כשזינתה וחזרה וזינתה דלמה לא מוקי כשמת הבעל דל"ש לאסרה על הבועל באנו וכתב דיכולין לומר להפסידה כתובה באנו והקשה מע"ל דאכתי י"ל דלאסרה על כהן באנו אמנם באמת אינו קושיא כאשר דברנו פא"פ דא"כ למה אמרו שזינתה ברצון הא אף באונס נאסר' לכהן ואמרתי שלזה כיון המהרש"א במ"ש די"ל להפסידה כתובה באנו וקשה טובא דאי רק להפסידה כתובה באו הי' להם לומר שמחלה בפניהם הכתובה ומועיל אף לאחר הנשואין וכדומה ועב"ש סי' ס"ו ולמה להם להוציא ש"ר שזינתה ולפמ"ש א"ש די"ל דרצו לאוסרה על הכהן ולהפסידה כתובה אבל לפמ"ש כעת א"ש די"ל דלאסרה על הכהן באנו ול"ש לומר דא"כ הי' להם לומר דזינתה באונס די"ל דלאסרה לכהן דהיינו שתהי' מוזהרת דבאנוסה היא אינה מוזהרת על הכהן דהו"ל לאו שאינו שוה בכל דהיא מצד עצמה אנוסה משרי שרי לישראל וגם לכהן אינה נאסרת משום זונה רק משום טומאה ועיין בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"א מ"ש ליישב דברי הרא"ם בזה ודו"ק. ובגוף קושית מעלתו על המהרש"א דדלמא לאסרה לכהן באנו נראה לפע"ד דבר נחמד דהנה צריך להבין דברי המהרש"א שכתב דיכלו לומר להפסיד לכתובתה באו דא"כ יקשה למה אמרו עם מי זינתה ודי לומר שזינתה אך ז"א דהרי קי"ל דלאסר לאשה על בעלה צריך דו"ח כמבואר באהע"ז סי' י"א וא"כ הי' צריכין לומר הבועל דזה מכלל החקירות והדרישות וז"ב. והנה הב"ש סי' י"ז ס"ק ס"ג כתב הטעם דלאסרה על הבעל צריך דו"ח אף דבעדות נשים לא בעי דו"ח וכתב דשאני לאסרה על בעלה כיון דמפסדת הכתובה שוב ליכא ד"מ בתוכו ודומה לד"נ ולפ"ז זהו כשאמרו דלאסרה על בעלה באו דפתיך בה ד"נ דאם התרו בה היתה נקטלת א"כ לד"נ דמי אף שדומה לד"מ משום הכתובה כיון דמפסדת הכתובה כד"נ דמי אבל כשמת הבעל ולא באו לאסרה על הבעל רק על הכהן בעלמא הוה עידי איסור גרידא ופשיטא דלא בעי דו"ח ושוב יקשה למה אמרו עם מי זינתה ודו"ק היטב. הן אמת דקשה טובא למה אמרו בש"ס דעידי נערה המאורסה אינן נהרגין דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דאכתי קשה הא נהרגין משום הבועל ואף אם נימא דמיירי דהבועל קטן או שהוא נכרי אכתי קשה הא באמת קטן אינו אוסר וגם ביאת נכרי אינו אוסר על ידי הבועל לשיטת ר"ת בכתובות דף ג' ע"ב וצע"ג ובחידושי אמרתי בישוב קושיתי דבאמת קשה דאי לאסרה על הבועל באו הי' להם לומר שהודית שזינתה ושויא אנפשא חד"א אך ז"א דהא כל שבעלה קיים אינה נאמנת לומר שזינתה ואינה נאמנת לומר טמאה אני לך כיון דמשועבדת לבעל וכמבואר בסוף נדרים למשנה אחרונה ועיין ר"ן שם ולפי זה שפיר מקשה המהרש"א דלוקי כשמת בעלה וא"ל לאסרה על הכהן דא"כ הי' להם לומר שהודית שזינתה דשוב אינה משועבדת עוד וכבר נודע דשיטת הרמב"ם דבאומרת טמאה אני לך לכהן נאסרה אחר מות בעלה והראב"ד קלסיה. אמנם אי קשיא הא קשיא דמה פריך לימא לבועל שני אסרו והא בזה יקשה הי' להם להעיד שהודית שזינתה ומשועבדת לבעלה לא שייך כאן דהא כשזינתה נפקע השעבוד כבר והיא קושיא גדולה וצ"ע. דרך אגב אמרתי להציג פה ענין נכבד בהא דאמרינן מתוך שיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דלכאורה מה זו סברא דהוו מצו להתנצל בזה ואטו בשביל זה יפטרו ממיתה מה שרצו לחייב אך נראה דהנה הפ"י בק"א לכתובות דף כ"ב חידש דהא דבעי התראה ובלא התראה אין לוקין וממיתין הוא משום דהאדם יכול לטעון לגבי נפשי' ברי לי שכן הוא אף נגד החזקה עד"מ בבא על א"א יכול לומר ברי לי שנתגרשה ולא מועיל חזקת א"א לגבי נפשה ונפשו ע"ש ולכאורה צ"ב דא"כ ר"י בר"י דס"ל דחבר א"צ התראה א"כ איך שייך לחייבו מיתה והא יוכל לטעון ברי אמנם באמת נראה לפע"ד דדברי הפ"י תמוהים דע"כ לא כתב הרשב"א דאדם יכול לטעון ברי רק נגד חזקה ורובא שאינם דברים ברורים אבל כאן הברי הוא נגד חזקה שכבר הוחזקה ולא אתרע החזקה כלל ועדים אומרים שבא על א"א ואיך יטעון ברי נגד חזקה שכבר הוחזקה ולא אתרע כלל החזקה וז"ב לפע"ד אבל עכ"פ לפי"ז יקשה דעדים זוממין איך נהרגין והא בעדים זוממין לא בעי התראה והם טוענים ברי שכדבריהם כן הוא וכאן ל"ש מ"ש דבאמת עדים זוממין חידוש הוא ומה חזית דצייתי להני א"כ בכה"ג ודאי מסתבר שיוכלו לטעון ברי ולמה ימותו אך נראה דבאמת עדים זוממין חייבים על שזממו להרג א"כ כיון דהתורה האמינה שהעדים אמרו שקר ניהו דהוא טוען ברי שכדבריו כן הוא אבל עכ"פ זממו להרג אותו שלא כדין דלגבי אותו איש אינם נאמנים רק לגבי עצמם א"כ עכ"פ זממו להרג אותו שלא כדין וע"ז חייבים ושפיר נהרגים בלי התראה ומעתה נ"ל דכל שיכולין לומר ברי ויכולין לטעון לאסרה על בעלה באנו א"כ שוב לא שייך לחייבם דהא הם טוענים ברי ול"ש לומר דסוף סוף זממו להרג דעכ"פ נגד זה נאמנים לומר שלא רצו להרגה רק לאסרה על בעלה ואסרנוה כדין דהם טוענים ברי שכדבריהם כן הוא וא"כ שוב א"א להרגם בלי התראה וז"ב מאד: