שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן פ״ב

לסעריט להמופלג מוה' יהודא ליב קנעפיר נ"י אודות שאירע שם מעשה באחד שמו ר' יעקב דוב נ"י מכר ביתו מחמת דחקו לשני שותפים ר' לעזיר ור' דוב נ"י בעד סך ששה עשר מאות וחמשה ועשרים ר"כ ליתן לו תיכף בעת כתיבת הקאנטראקט עפ"י נימוסי קיר"ה סך אלף רייניש מ"כ ואז יתן להם המוכר הבאזיטץ בל"א והשאר עד תשלום דמי המכירה על ב' שנים ותקעו כף כנהוג ונתנו ערבון שקורין דרוף סך מאה ר"כ אך לאשר לא הי' עוד להם שום תקיפות בנימוסי קיר"ה ע"כ לא נתנו להמוכר הערבון רק השלישו ביד השליש המאה ר"כ ונגד זה השליש המוכר כנגדם טראטע על סך שני מאות ר"כ באופן אם המוכר יתחרט יתן השליש הסך המאה ר"כ הנ"ל והטראטע ליד הקונים ואם הקונים יתחרטו יתנו להמוכר כל הנ"ל וגם כתבו ביניהם ר"פ בכתב יהודית ענין המכירה לזכרון עד יכתבו קאנטראקט וחתמו הר"פ בחתימת ידם וגם הר"פ השלישו ביד השליש הנ"ל ובלילה אחר היום הנ"ל הלך המוכר הנ"ל ומכר ביתו הנ"ל לאחרים ג"כ לתרי שותפים ושמותם ר' מענדיל כהן ולר' חיים בעד שבעה עשר מאות וחמשה ושבעים רייניש מ"כ והמה נתנו לו ערבון סך שני מאות וחמשים רייניש מ"כ לידו ממש וגם ת"כ והמוכר הנ"ל נתן להם באותה לילה קאנטראקט עפ"י נימוסי קיר"ה והקאנטראקט השלישו ביד שליש עד שיתנו להמוכר עד תשלום אלף במזומן והמותר עד שנה והנה ר' מענדיל כהן הנ"ל טוען שהוא בר מצרא יען שהלוה להמוכר הנ"ל זה ד' שנים ק"נ רובל ע"ד שטר עיסקא ויושב ע"ד משכנתא בהבית הנ"ל זה ד' שנים בעד העסקא הנ"ל המגיע לו ורמ"כ לא ידע בעת שמכר המוכר להשותפים הקודמים כי לא הי' בביתו רק חוץ לעיר ובעת בואו לערב קנה הוא ושותפו הבית כדבר האמור וגם טען רמ"כ והביא עדים שבעת שהלוה להמוכר הנ"ל הק"ן רובל התנה כן עם המוכר באם שירצה למכור ביתו יהי' הוא בר מצרא וגם טען שזה כחצי שנה רצה המוכר הנ"ל למכור לו ביתו אך לא רצה לתת לו כ"כ מעות וא"ל אם ירצה אחר לתת לך בסך שקצבתי אתן אני לך ולכן כששמע שהמוכר מכר הבית הלך הוא עם שותפו וקנו הבית הנ"ל וע"ז האריך מע"ל שהדין עם השותפים רמ"כ הנ"ל ושותפו כיון שרמ"כ היא בעל משכנתא ושוכר ופשיטא שיש לו דין ב"מ ואף דדעת הסמ"ע דאם קדם אחר וקנה דאין בו דין ב"מ למי שיש לו משכנתא וגם בשכירות ל"ש דב"מ כתב מע"ל דגם הסמ"ע מודה בנ"ד שהוא יושב כעת בבית ובפרט שהש"ך חולק על הסמ"ע והנה לפע"ד הדברים פשוטים כמ"ש מע"ל ועיין ב"ח שכתב בשם הרש"ל דאף מי שחולק בשכירות מודה במשכנתא וא"כ מכ"ש במשכנתא ושכירות ועוד נ"ל כיון דכל הטעם דבשכירות למאן דס"ל שכירות שייך ב"מ הוא משום דשכירות לא מקרי ממכר וכמ"ש הריב"ש דלא קנה רק פירות ועש"ך חו"מ סי' שי"ג ולפ"ז כאן דהוה משכנתא ג"כ א"כ קנה לה בתורת משכונא ולדעת הר"ן בגיטין דף ל"ז משכונא קני קנין הגוף וא"כ שוב הוה בודאי מכר וגם מ"ש הסמ"ע עיין במ"ש בדרישה עיינתי בדרישה וכתב שני סברות בזה וכתב המסתבר לו יותר מ"ש למעלה ואם כן בשכירות ג"כ ל"ש ב"מ אך מה שיש לעיין הוא כיון דרק רמ"כ יש לו זכות ב"מ ולא שותפו א"כ נגד חלק השותף זכו השותפים הראשונים ושוב אפשר דגם זכות רמ"כ מקרי הם מוחזקים טפי אך נראה כיון דשותפים קנה כ"א בכלו כמ"ש הר"ן ריש השותפין וא"כ שייך לרמ"כ כלו ולהשותף וא"כ רמ"כ בודאי זכה בכלו ושפיר זכה גם השותף והנה יש לעיין במה שרמ"כ נתן יותר והוא הבטיח לו שיתן כמו שיתנו אחרים מיהו לא הי' רק דיבור בעלמא ולא זכה וגם יש לעיין דהמוכר נתן הטראטע להשותפין הראשונים וניהו שלא זכו משום דיש לרמ"כ זכות ב"מ מ"מ הוא לא קיים כפי מה שהשליש ויש לעיין אם שייך אסמכתא בזה והיאך נעשה השטר והשלישות אם נסתלק תורת אסמכתא אך לא נשאלתי בזה אבל בגוף הזכות ברור דרמ"כ ושותף זכו וכמ"ש מע"ל ג"כ ומ"ש בשם הר"ן בגיטין ל"ז בתשובה כתבתי דהקצה"ח והנתיבות סי' כ"ה נחלקו בזה אבל לא ראו דברי הר"ן הנ"ל אמנם כ"ז במשכנתא דמטלטלי ולא במשכנתא דקרקע ודאי אינו קונה כמ"ש הר"ן שם ועיין בש"ך חו"מ סי' ער"ח אך מ"מ נראה דעכ"פ שיעבוד הגוף מקרי וקנה ושייך דין ב"מ והוה שכירות ממכר ודו"ק והנה הקצה"ח רוצה לחדש דאף דהשוכר מקרי בן המצר מ"מ אם השני אין בני ביתו מרובים כ"כ כמו הראשון ל"ש בן המצר דיכול הבעה"ב לומר לא ניחא לי בזה שב"ב מרובין וזה לא נעשה שלוחו של בן המצר דהרי אין רשאי להשכיר למי שב"ב מרובים כמבואר סי' שי"ב ולפע"ד כל שהבה"ב לא אמר שמש"ה משכיר לאחר בשביל שאין ב"ב מרובין א"כ לא הקפיד ע"ז כלל א"כ יכול אח"כ בן המצר לעכב כיון דחזינן דלא הקפיד ע"ז ולא שמענו מעולם שבעה"ב יקפיד במה שב"ב של השוכר מרובים או מועטים ודוקא אם הוא בהפלגה שייך קפידא ועכ"פ כל שלא הקפיד וכבר דר שם שוב שייך בן המיצר כנלפע"ד ודו"ק ועיין בנתה"מ שכתב שאם השני שכר בשעה שכבר כלה זמן שכירות של ראשון לא הוה הראשון בן המיצר ע"ש בשם הב"י וצ"ע דמ"מ הרי כבר דר בו ויכול לשכרו מהב"ב ולא יהי' לו טורח לצאת מדירה זו ולבוא לדור בדירה אחרת: