שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן פ׳ (ה׳)

ומה שהקשה מב"ק דף י"ד דפריך אי ביתמי אמאי ב"ד גובה מהם והרי עכ"פ מצוה איכא על היתומים וחייב לצי"ש ומועיל תפיסה הנה יפה כתב בזה אבל תמהני דלמה לא הזכיר דברי המלמ"ל בזה פי"א ממלוה ה"ז ובפכ"א ממלוה בתוך התשובה שם תמצא הדין הלז בהדיא דבמטלטלי דיתמי מועיל תפיסה כיון דחייב לצי"ש ובגליון המלמ"ל פכ"א ממלוה שם ציינתי דמה שהביא המנמ"ל ראיה מרש"י ב"מ צ"א אינו ראי' דשם הוה קלב"מ ולא עבדינן החומרא אבל כאן מועיל תפיסה לכ"ע כיון דאיכא מצוה אף בד"א וא"כ בכה"ג בודאי מועיל תפיסה כמ"ש בזה בתשובה עכ"ל בגליון שם וא"כ לפ"ז קשה כאן קושיתו אליבא דכ"ע דהא יש מצוה וצ"ל כמ"ש המלמ"ל דמיירי בקטנים דלאו בני מצוה נינהו ע"ש ומה שהקשה בגיטין למ"ד דאמר דכהן בבעה"ב יכול לחזור והא חייב הכהן במי שפרע וחייב עכ"פ לצי"ש ועיין תומים סי' כ"ח וא"כ שוב הבעה"ב מוחזק ולמה לא יועיל תפיסה לפע"ד ל"ק דשם כיון דעכ"פ גוף התרומה צריך לקיים ידי נתינה רק דעשו שאינו זוכה כזוכה וא"כ כל דרוצה לחזור בו שוב ל"ש תפיסה דמ"מ לא יצא ידי נתינה וז"פ ומ"ש מע"ל בשם הרב החריף מו"ה שלמה ז"ל בהא דאמרו סנהדרין ע"ד דנרדף ששיבר כלים של רודף פטור שלא יהא ממונו חביב עליו מגופו והקשה דל"ל טעם זה ת"ל דהרודף חייב לצי"ש דעכ"פ הוא הי' גרמא בנזקין וחייב לצי"ש וממילא הנרדף פטור דתפוס בעצמו לפע"ד ל"ק דשם ה"א כיון דהרודף חייב מיתה שוב הו"ל קלב"מ וא"ח בשביל הגרמא דזה גרם לו הנזק וה"א דפטור אף לצי"ש וזה חייב לשלם לו בעד הכלים קמ"ל דפטור שלא יהא ממונו חביב עליו מגופו ומ"ש בשם דו"ז בישוע"י באו"ח סי' שט"ז שהקשה בהא דאמרו בב"ק שסהו בעצמו פטור מ"ט כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור ול"ל טעם זה ת"ל כיון דהמשסה חייב בד"ש א"כ בעל הכלב תפוס ועומד ולמה יתחייב לא זכיתי להבין דאימתי חייב המשסה כשנשך והזיק לחברו אף דבד"א הוה רק גרמא מ"מ לצי"ש חייב אבל כששיסהו בעצמו למה יתחייב לצי"ש וה"א דבעל הכלב חייב שלמה בא עם כלב שרגיל לנשוך וע"ז אמרו דפטור משום שכל המשנה ובא אחר ושינה בו וז"פ וברור וצ"ע על הישוע"י שטעה בזה במחכת"ר ומה שהקשה מע"ל בהא דאמרו בב"ק צ"ח אי דאיכא סהדי דידעי מה כתיב בשטרא נכתוב ליה שטרא אחרינא וע"ז הקשה דלפמ"ש הרשב"א בשבועות ל"א דכל דאיכא עדים פסולי דרבנן מועיל תפיסה א"כ משכחת לה דיש כאן עדים פסולי דרבנן שיודעין מה כתוב בשטר וא"כ לא מצי למכתב שטר ומ"מ חייב השורף ומועיל תפיסה ממנו כגון שלא יוכל לתפוס מיד הלוה דהוא במדה"י ואזקי' השורף וע"כ דלצי"ש חייב מועיל תפיסה וא"כ אין נ"מ דאף דד"ג פטור חייב לצי"ש ומועיל תפיסה. לפע"ד ל"ק דהא כל הטעם דבפסולי דרבנן מועיל תפיסה משום דמדאורייתא מחזי חזי וא"כ מפני מה יועיל כאן תפיסה מהשורף הא השורף יוכל לומר מה אזקתיך הא יש עדים דכך כתוב בשטר ולכתבו לך שטרא אחרינא וא"ל כיון דהם פסולי דרבנן אינם נאמנים א"כ ממנ"פ שמא משקרים ולא אזיקתיך וממנ"פ לא עשיתי לך וסהדי יכתבו לך שטר אחר ואי דלא תהי' נאמן להוציא מהאחר א"כ מה אזיקתך דלמא באמת משקרי ובזה י"ל הא דמשני תהא במאמינו והקשה הפ"י הא הו"ל מודה בקנס ולפמ"ש י"ל דמיירי שיש עדים פסולים וא"כ כל שהוא מאמין להם ומדאורייתא באמת כשרים א"כ שפיר אזקי' דהוא לא יוכל לגבות ע"י השטר שיכתבו לו דהא פסולי דרבנן הם ומה שהוא מאמין ל"ש מודה בקנס דהא מדאורייתא באמת נאמנים ולא הוה מודה בקנס דהא יש עדים ואף דרבנן פסלו אבל שוב הוא לא מקרי מודה בקנס עכ"פ וז"ב ודו"ק. ומה שהביא בשם רבו הגאון החסיד מוה' וואלף זצ"ל אבד"ק פשווערסק שהקשה בהא דקאמר גיטין מ"א דשחררו רבו שני ומ"ס היזק שא"נ ל"ש היזק וע"ז הקשה דעכ"פ יתחייב שלא יהא כל או"א הולך וכמ"ש הפ"י ואף דהיכא דמפסיד לעצמו ל"ש שלא יהא כאו"א הולך מ"מ הא מיירי באפותקי סתם ויכול לגבות משאר נכסים וא"כ לא הפסיד לעצמו וע"כ דהא חייב עכ"פ לצי"ש וא"כ לא יצטרך הלוה עכ"פ לשלם לו משאר נכסים דתפוס ועומד אמת אף שדברי פח"ח לפעד"נ לפמ"ש הת"כ דהיכא דיש לזה שטר אף שחברו יש לו עלי' ספיקא דדינא מחויב לשלם לו השטר ולא יוכל לתפוס בשביל ספק שיש לו עליו ממק"א ע"ש ועבנו"ב מהד"ק חחו"מ ס"ה א"כ גם כאן י"ל דרבו שני יעשה שטר וזה יש לו טענה שהזיק לו עבדו ע"י ששחררו א"כ מחויב הוא לשלם לו השטר כיון דבהשטר אין בו שום ספק ובודאי חייב לו ואף שעשאו אפותיקי הא באפותיקי סתם כל נכסים משועבדים לו ואם היה העבד מת או נאבד הי' משלם לו משאר נכסים א"כ גם עכשיו צריך לשלם לו ול"ש למפטרי' בשביל היזק שא"נ שעשה לו ויש לעיין בזה דהא עכ"פ כל שעשה לו אפותיקי והי' אפותיקי בעין אפשר דעכ"פ המלוה א"י ליקח ד"א בחובו ושוב הוה ריעותא בגוף השטר דהוה כנפרע וצ"ע בזה מיהו לפמ"ש בסי' קי"ז ובסמ"ע ס"ק א' דשניהם יכולין לחזור בהם א"כ שוב השטר הוא בתקפו וזה יש לו עליו תביעה מכח היזק שא"נ ול"מ תפיסה נגד השטר. זולת זה מה שהאריך בפלפול מענין לענין באותו ענין הנה אין בכחי להאריך ובפרט שבנה יסודו על הנחות חדשות בפלפול ואף שהוא טוב לפלפול מ"מ לדינא אין להעמיד יסוד ואני טרוד מאד וע"כ אין לי להאריך ולדינא יפה כתב מעלתו שיוכל לומר קי"ל כהראב"ד והרא"ה (ועיין שעה"מ בהשמטות להלכות עבדים) דלצי"ש מועיל תפיסה ואף שהמחלוקת בתפיסה עצמה העלה הת"כ דמועיל קי"ל דלא כהמהרי"ט וא"כ יוכל לומר קי"ל ע"ש והנה לפע"ד הי' נראה דכאן ל"ש קי"ל דע"כ ל"ש קי"ל אלא היכא שבא מכח עצמו אבל כאן הגבאי עצמו ג"כ אין המעות שלו רק ששייך לעני' א"י וא"כ איך יכול הגבאי לטעון עבורם קי"ל וא"ל דהוה הגבאי כיד עניים דז"א דכיון דהוה משאל"ת עד שפטור משמירה א"כ פשיטא דהעניים לא יוכלו לטעון קי"ל דמי מהעניים יטעון קי"ל וא"כ שוב ל"ש קי"ל כנלפע"ד דבר חדש דל"ש קי"ל רק אם זה שמוחזק בהמעות הוא יוכל לטעון קי"ל דהמעות הם שלי ואף הב"ד יכול לטעון עבורו אבל כאן הגבאי צריך לתת להגבאי אחר והאחר לאחר עד שיגיע לעניי א"י ומי יטעון קי"ל הא עניים בודאי אינם מוחזקים כיון דלא קיץ ומי יטעון קי"ל והרי לא נתברר שיעור התפיסה בשביל כאו"א ול"ש קי"ל. עוד נ"ל דהנה הכנה"ג בכללי קי"ל הקשה בשם ר"י בסאן דאמאי כל ספק ממון קולא לנתבע והמע"ה ויוכל לטעון קי"ל והא הו"ל ספק גזל וספק איסור וכתב דגם להיפך יש ספק גזל ולפ"ז כאן דהגבאי על השליח אין לו רק ספק גזל לצי"ש אבל מדינא פטור וא"כ הוא ספק והשליח על הגבאי יש לו ספק גזל ואיסור דדלמא פטור אף לצי"ש וזה מעכבו שכרו שמגיע לו בד"א ואליו נושא את נפשו א"כ ל"ש קי"ל שספק גזל שלו אלים יותר: