שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן ס׳ (ה׳)

ודרך אגב אזכור מה דראיתי ברמב"ם פ"ג מנערה ה"ט בהוציא ש"ר על הנשואין הראשונים או על נשואי אחיו דכתב דפטור ממלקות ומתשלומין וע"ז סיים וכל הפטור מתשלומין אם רצה לגרש יגרש וע"ז תמה המלמ"ל דבנשואין הראשונים דהוא בעיא דלא אפשיטא ניהו דספק ממון לקולא וכ"ש ספק מלקות דלקולא אבל למה יוכל לגרש מספק הא הו"ל ספק דאורייתא והניח המלמ"ל בצ"ע ולכאורה רציתי לומר דמש"ה חלקן רבינו לתרי בבות הוציא על נשואין הראשונים והוציא על נשואי אחיו משום דעל נשואין הראשונים אינו רק ספק ולכך אינו יכול לגרשה מספק ורק דפטור מתשלומין דספק ממון לקולא וכן ספק מלקות אבל בנשואי אחיו דנפשט מקרא דפטור ולזה כתב רבינו ע"ז וכל הפטור אם רצה לגרש מגרש והיינו כשפטור מצד הדין אבל הדבר דחוק דא"כ הי' לו לרבינו לכתוב לעיל דאינו רק ספק כדי שנדע דא"י לגרש ודרכו של רבינו לכתוב באר היטב את משנה התורה הזאת אבל לפע"ד הדבר נכון דרבינו רוח אחרת עמו דכיון דהוא אבעיא דלא אפשיטא ופטור ממלקות ותשלומין א"כ הו"ל עדות שאילה"ז דאם יזימו את העדים יוכלו לומר מה אפסדינך כיון דפטור אתה מצד הדין וא"כ שוב לא מקרי עדים ואינם נאמנים ושוב יכול לגרש דאינו בכלל מוש"ר דבעינן שיוציא ש"ר עפ"י עדים והרי עדים לא מקרי ולכך פטור ויכול לגרש וז"ב ודו"ק היטב הן אמת דהדבר יפלא מאד על רבינו דלא הודעינו הדין אם כשהזימו על נישואין הראשונים או על נשואי אחיו אם העדים שהביא הבעל נהרגים דעכ"פ רצו לחייב אותה מיתה וניהו דאין לו דין מוש"ר מספק לענין מלקות ותשלומין עכ"פ יש להם להרג וא"כ שוב הו"ל עדות שאתה יכול להזימם אבל פשט לשון רבינו שכל שאין להם דין מוציא ש"ר שיתחייב הוא מלקות ותשלומין ממילא היא ג"כ אינה נהרגת אבל צ"ע למה תגרע מכל עדות שבעולם שרצו לחייב אותה מיתה וצ"ע בזה ומיהו י"ל דהו"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כלה כיון דהם העידו שזינתה וא"כ כשהוזמו מהראוי שיתחייב גם המוציא ש"ר מלקות ותשלומין וכל שפטור הוא ע"כ שלענין זה מחזיקין שאמת אמרו העדים הראשונים וא"כ בטל העדות המזימין לענין מוציא ש"ר אבל גם ז"א דניהו דדין מוציא ש"ר גלתה התורה דאינו רק באותן נשואין אבל מ"מ נאמנים העדים המזימים והראוי שיהי' נהרגים הראשונים שהעידו עלי' שזינתה והוזמו ושוב הו"ל עדות שאאילה"ז אבל היותר נראה כיון דעכ"פ ספק שמא אינו בכלל מוציא ש"ר וא"כ כל שנפטר ממלקות ותשלומין שוב אינו בדין מוציא ש"ר שקנסה התורה שתהי' לו לאשה כל ימיה ודו"ק היטב וגם כיון שאינו בגדר לא יוכל לשלחה שיהי' הב"ד כופין להחזיר דדלמא אינו בכלל מוש"ר שוב אינו בכלל לא יוכל לשלחה וגם אינו בכלל ולו תהי' לאשה. ודרך אגב אכתוב בהא דאמרו שם דלר"י אינו חייב עד שישכור העדים ותמה בקצה"ח סי' ל"ד דהא נוטל שכר להעיד נסתפק מהר"י בן לב אם פסול מן התורה והרי שם כתיב אם אמת היה הדבר וסקלוה אף ששכרו העדים כל שלא הוזמו כשרים ולכאורה רציתי לומר כיון דהש"ס מסתפק שניהם בפרוטה מאי א"כ ל"ש נוטל שכר להעיד דהא ל"ש דמשקר בשביל הנאתו דלא מטי לכל אחד שו"פ אמנם אכתי קשה דא"כ לפשט דשניהם בפרוטה סגי דעיקר העדות הוא רק בפרוטה דאל"כ הוה נוטל שכר להעיד והנראה עיקר בזה דע"כ לא פסלו רק נוטל שכר להעיד דבע"א חיישינן שמא ישקר בשביל שנטל שכר וא"כ במקום דכשר ע"א או שרק אחד נטל שכר פסול להעיד אבל כל ששניהם נטלו שכר להעיד הרי התורה נתנה נאמנות לשני עדים דודאי לא משקרי והוה כדבר ברור פשיטא דגם בששכרם לא נחשדו שני עדים שבשביל שכר קל ופחות ישקרו ובפרט מן התורה בודאי כשרים וזה דבעי שניהם בפרוטה כיון דעדות ההכשר בשביל שהם שנים א"כ שניהם כאחד דיינין לה וסגי בפרוטה ודו"ק כי הוא הערה חדשה: