שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן נ״ד (ב׳)

על מה ששאל מעלתו בהא דאמרו בכריתות דף י"ג אם הי' שבת והוציאו בפיו וכתבו התוס' דלכך חשבו דהבליעה בפה הוה הנחה ובא בב"א וע"ז הקשה דהא באמת יקשה קושית הש"ס דמדאגבהה קניא וא"כ המעילה בא קודם ההנחה בפה וע"כ דמיירי בתחב לו חברו וכעין דמשני בכתובות דף למ"ד ולפ"ז יקשה מה קמבעיא לי' בשבת דף ג' בהטעינו חברו אוכלין והוציאן אם עקירת גופו כעקירת חפץ הוה או לא ותפשוט לי' ממתניתין דע"כ מיירי בתחב לו חברו דאל"כ ל"ש למתני' ואפ"ה מחייב ר"מ משום שבת והנה בהשקפה ראשונה אמרתי דמעילה הוא בשוגג ובשוגג ל"ש מדאגבהה קניא וכמ"ש הפ"י בחידושיו לפסחים דף ל"ב. עוד נ"ל דהנה בתוס' ישנים הקשו דהיאך שייך אשם מעילה דהא אינו שוה כלום דאסור בהנאה ולא שייך מעילה וכתבו לחלק דבקדושת הגוף שייך מעילה אף בא"ה ע"ש אף שלשונו מגומגם הכוונה כן וכ"כ ש"ב הגאון בנתיבות בסי' כ"ח מדעתא דנפשיה ולפ"ז לא שייך מדאגבהה קניא דעכ"פ ל"ש לחייבו משום הגבהה דהא באמת לא שוה כלום ורק דגזה"כ הוא דבקדושת הגוף חייב אשם מעילה אף דלא שוה כלום אבל קנין לא שייך בזה אך אחר העיון נ"ל דזה טעות ודקארי לה מה קארי לה דבאמת לומר דמיירי בתחב לו חברו אי אפשר דא"כ חברו מעל ולא הוא ונצטרך לומר דחברו הי' מזיד וזה דחוק אבל באמת ע"כ לא אמרו דמדאגבהה קניא רק לענין שיתחייב הקרן משעת הגבהה אבל מתורת מעילה א"א להתחייב באשם מעילות עד שיאכל ויהנה בשו"פ שחסרו ול"ש מעילה כל שלא אכל וז"ב ופשוט ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח סי' כ"ח בהא דמוסיף ר"מ אם הי' שבת והא בזה מחסר האשם מעילות דכיון דקלב"מ ע"י שבת שהוא מיתת ב"ד אין חייב בקרן וכל שאין קרן אין חומש ואשם כמ"ש התוס' בפסחים כ"ט ולפמ"ש א"ש דהקרן של מעילה כבר נתחייב משעה דאגבהה ואז לא נתחייב מיתה וא"כ שפיר נתחייב האשם מעילות אח"כ דכל שעכ"פ כבר נתחייב בקרן אינו פטור מאשם מעילות ועיין בצל"ח בפסחים דף כ"ט ודו"ק: