שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן מ״ד (ה׳)

ובזה נראה לפע"ד ברור לישב דברי האביאסף שכתב מבוי הסתום מג' צדדין וכו' ושמעון בא לדור כנגדו נראה דיכול לעכב עליו כדר"ה והקשה הרמ"א בתשובה ובב"י סי' קנ"ו דלא קי"ל כר"ה ולפמ"ש א"ש דהא דלא קי"ל כר"ה הוא משום פסיק חיותא והיינו דאם עבר ועשה לא יוכל לעכב ור"ה ס"ל דיכול לעכב אף בדיעבד בזה לא קי"ל כוותיה אבל במה דאסור לכתחלה בזה פשיטא דקי"ל כוותיה ולכך האביאסף שכתב דשמעון בא לדור אצלו בזה שפיר כתב דאסור ומצי לעכב עליו שלא ידור אצלו כמ"ש המהרשד"ם מצד עני המהפך בחררה. ובזה מיושב היטב מ"ש הנט"ש מדברי האגודה שהביא בתחלה דלא קי"ל כהך דר"ה ואח"כ הביא דברי האבי אסף ולפמ"ש א"ש ודו"ק. הן אמת דגוף הדבר שכתבו הרי"ף והרא"ש דלא קי"ל כהך דר"ה משום דתני לה בתנאי לא זכיתי להבין אם נימא דקי"ל כרשב"ג אף בברייתא וכבר האריכו בזה בעלי הכללים ועש"ך סי' קע"א ובח"ץ סי' יו"ד וא"כ הא רשב"ג ס"ל דלשכנו כופהו וא"כ למה לא נפסוק כוותי' שוב ראיתי שהביאו האחרונים בשם ראב"ן דפסק כרשב"ג מה"ט ושמחתי כעל כל הון. ולפע"ד הי' נראה דבר חדש דפסקת חיותא דחידש ר"ה אינו רק כמזיק שעבודו של חברו דבאמת אינו שלו לגמרי ואינו עדיין בידו רק דהי' ראוי לבא אליו וא"כ הו"ל כמזיק שעבודא של חבירו ובאנו למחלוקת רשב"ג ורבנן בגיטין דף מ"א ורשב"ג ס"ל דמזיק שעבודו של חבירו חייב ועדיף מדד"ג ועיין בב"ק דף ל"ג והנה לפ"ז נפלנו ברבוותא דהרי שיטת הרי"ף דקי"ל כרבנן דרשב"ג ופטור במזיק שעבודו של חברו וא"כ גם בהך דר"ה לא קי"ל כוותיה אבל להרמב"ם דפסק כרשב"ג ועיין רמב"ם פ"ז מחובל ובש"ך חו"מ סי' שפ"ו ס"ק י"ב באורך וא"כ גם כאן קי"ל כר"ה ובזה אמרתי לדחות ראיית הרי"ף והרא"ש שכתבו ראיה דלא קי"ל כר"ה דהרי ר"ה ברי' דרב יהושע לא ס"ל כוותיה דר"ה והוא בתראה ולפמ"ש אין ראיה דהא ר"ה ברי' דר"י ס"ל בב"ק ל"ג המזיק שעבודו של חברו פטור דלא כרשב"ג ועתוס' שם וא"כ לשיטתי' לא קי"ל כר"ה משא"כ לדידן דקי"ל כרשב"ג א"כ גם בהך דר"ה קיי"ל כוותי' ודו"ק. וזהו לפע"ד מה דתלי בתנאי דת"ק ורשב"ג ולא תלי בתנאי דמשנה וכ"כ שהתוס' נתקשו בזה ולפמ"ש א"ש דהש"ס רצה לאוקמא דנחלקו במה דנחלקו במק"א רשב"ג ורבנן אי מזיק שעבודו של חברו פטור דלהך דמיא הך דר"ה ודו"ק. דרך כלל לפע"ד הדבר ברור דבנ"ד יש בו משום פסוק חיותא ומשום עני המהפך בחררה ונקרא רשע ובפרט כאן שהוא רוצה להפקיע זכות שיש לחבירו מימי קדם והוא ממונה מהציבור ומהרב ופשיטא דנקרא רשע ויכול להכריז עליו בבהכ"נ שנקרא רשע וכמ"ש הסמ"ע סי' רל"ז וכדאי בזיון וקצף שמי שנקרא רשע יגש לשחוט ולמלאות ידו במלאכת שמים וקורא אני עליו שוחט השור מכה איש ובפרט לפע"ד מי שנקרא רשע מפי חז"ל בודאי יפסול לשחיטה דהרי לפע"ד נ"ל דפסול לעדות ולשבועה כל שחז"ל קראו רשע וגדולה מזו מצאתי בשטמ"ק בב"ק דף ג' שכל שחייב להשיב בלצי"ש פסול לעדות עד שישוב דתורת גזילה חל עליו וא"כ ממילא מי שנקרא רשע ולדעת האביאסף כל שברי היזיקא איכא משום פסוק חיותא אף דנימא דלא קי"ל כר"ה מ"מ עכ"פ לצי"ש ודאי חייב לשלם ופסול לעדות ופשיטא דכל מי שפסול לעדות פסול לשחיטה ועכ"פ כדאי בזיון וקצף שזה יהי' שו"ב ועכ"פ לא נקרא ירא ד' מרבים ודי בזה. ומה שהאריך בנט"ש שם הוא והגאון ש"ב בעל המחבר בית אפרים מהר"ז מרגליות זצ"ל אי הך דר"ה מישך שייכי בדד"ג וע"ז האריך הנט"ש דא"כ יהי' מוכח דרשב"ג ס"ל ד"ג והרי הרמב"ן כתב דלא מצינו מי שיסבור דד"ג רק ר"מ הנה באמת התוס' בגיטין דף מ"א כתבו דהא דלא מוקי פלוגתייהו דרשב"ג ורבנן בפלוגתא אי דאין דד"ג משום הך דרשב"ג עדיפא מדד"ג ומשמע דעכ"פ יכול להיות דרשב"ג יסבור דד"ג וע"כ מחוורתא לפע"ד כמ"ש ועוד עדיף דהוה בכלל מזיק שעבודו של חברו דעכ"פ שעבוד יש לו דמישך שייכי בגוויה ניהו דאינו שלו לגמרי מ"מ יש לו שעבוד קצת ע"ז וזה מזיק ומפסיד שעבודו ודו"ק היטב: