שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן מ״ב (ה׳)

והנה לכאורה קשה בהא דר"ט דבאמת כבר אמרו בחולין דף י"א דמה דאכלינן בשרא היא משום דהיכא דלא אפשר סמכינן ארובא וא"כ קשה למה נתחייב ר"ט לשלם הא אין הולכין בממון אחר הרוב אבל ז"א דעכ"פ אפסדיי לזה דהוא היה יכול לאכול הבהמה כמו כל בהמות דכשרות עפ"י הרוב וז"פ אמנם אי קשיא הא קי"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור ובפרט היכא דנולד ריעותא מחיים וא"כ כיון דר"ט רצה להטריף בניטל האם עכ"פ ריעותא מחיים מקרי וא"כ שוב מהראוי להחזיק מאיסור לאיסור דאבמה"ח עד שיוודע לך שנשחטה כראוי וא"כ כאן דל"מ כפי שנראה מפשטת הלשון גם שחיטה לא היתה לו שכיון שהורה ר"ט שטריפה היא לא שחטה כלל דבאמת אם נולד ריעותא אין לברך על השחיטה כמבואר ביו"ד סי' י"ט וא"כ שוב נוכל להחזיק מאיסור לאיסור וא"כ אינו חייב לשלם דאולי טריפה היתה ואף אם נימא דשחטה מ"מ כל שטריפה היתה עכ"פ לא הוחזק בבירור שתהי' שחיטה כשרה והרי אינו חזקה ברורה דאתיליד ריעותא מחיים שוב עכ"פ לענין ממון ל"ש למיזל בתר חזקה ורובא וכאן ל"ש דאצלו היתה כשרה מחמת הרוב דז"א דכל דאתילוד ריעותא מחיים מחזקינן מאיסור לאיסור ועיין ביו"ד סי' נ' ובש"ך שם אך נראה כיון דעכ"פ היתה פרה בת שתים וא"כ עכ"פ הי' לה חזקת כשרות מעת הולדה א"כ אף שנולד ריעותא מחיים ל"ש להחזיק מאיסור לאיסור דעכ"פ חזקת כשרות היה לה מחיים לענין כל הטריפות וצ"ע בזה. אחר זמן רב הגיע לידי ספר פנים מאירות ח"ב וראיתי בסי' ק"מ שכתב דבשכר כל שהי' יכול לעשות טצדקי שלא להכניס עצמו בספק דודאי חייב והביא מהך דסוף הפועלים גבי אדא סבלא וכן קי"ל בסי' ש"ג סי' א' ע"ש ולפע"ד ל"ד דהתם זה מענין שמירתו שישמרם שלא ילכו בדרך שיוכל להיות להם איזה נזק ושם ניהו דמחוייב לשחטו בטוב אבל מה שסבר שגם בזה יהיה נשחט בטוב פשיטא דל"ש לחיוב ושם אף אם אירע איזה נזק אחר היה חייב דהו"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס וכאן כל שהיו נשחט בטוב אף שהכניס עצמו בספק פשיטא דפטור אך מה שהקשה שם דברי הש"ע סי' שנ"ח ס"ב מסי' ש"ו הנ"ל צ"ע כעת ע"ש ובמה שהארכתי לעיל על דברת התב"ש סי' ח"י ס"ק כ"ד דשומר חייב אף בהיזק שא"נ וגם פטור משום דיני דגרמי ל"ש בזה ולעיל תמהתי בענין היזק שא"נ וכעת אני תמה ממה דמבואר בסי' רצ"ב בחו"מ ס"ז דאם הרוויח במעות בין הי' לו רשות להשתמש בהן או לא מ"מ א"צ לתת הריווח לבעל הפקדון והטעם דהו"ל כמבטל כיסו של חברו דאינו אלא גרמא ועיין ש"ך שם ט"ו מ"ש בשם הרש"ל דאפילו מברר שיש לו ריווח ברור דפטור דהו"ל מבטל כיסו של חברו וקשה הא הוה פקדון וחייב בשמירתו ול"ש למפטר משום דד"ג אמנם יש לדחות דהתב"ש לא אמר רק באם הזיק לו בגרמי בגוף החפץ שנתן לו לשמור אבל כאן גוף הפקדון הוא מחזיר לו ורק על הריווח אנו דנין וא"כ זה לא נתן לו בפקדון ואינו חייב להשתכר בהם וא"כ ממילא הריווח הוא שלו ודו"ק. ומצאתי בירושלמי פ"ט דכתובות ה"ב דאמר שם הכל מודים שאם טעה בשיקול הדעת שאין מחזירין מד"ת מחזירין מה פליגין בטעות משנה שר"י אמר טעות משנה שיקול הדעת ר"ל אמר טעות משנה ד"ת טעות משנה היא טעות זקנים ע"ש והיא תימה גדולה דאיך אפשר לומר דר' יוחנן ס"ל דטעות משנה היא כשיקול הדעת שאין מחזירין והלא אמרו בבכורות ובסנהדרין ל"ג שם דטעה בד"מ חוזר ודוחק לומר דר"י יפלוג ע"ז ויסבור דטועה בד"מ אינו חוזר ודמי לשיקול הדעת ולא עוד דר"י ור"ל פליגו מהיפך להיפך דר"י ס"ל דטעה בד"מ ג"כ אינו חוזר ור"ל סובר דגם בטעות זקנים ג"כ חוזר וצע"ג וכמדומה שהש"ך והרח"י והאחרונים לא הזכירו מדברי הירושלמי אלו כי אינם לפני ואני כותב בטריסקאוויטץ כו' סיון א' קרח תרי"ב וצ"ע בהא דהקשו בתוס' בסנהדרין דף ל"ג ובגיטין דף נ"ג דאמאי טימא את הטהור חייב והא בשוגג פטור וע"ש והדבר תימה דבירושלמי הניזקין הלכה ה' אמר המטמא אינו כעושה מעשה וכו' דהוא מתניתא דן את הדין וכו' טימא את הטהור במגיעו לידו ופירש הפ"מ שם דבמגיעו לידו חשוב כמזיד והוה מטמא כעושה מעשה ועכ"פ מבואר שם קושית רבינו אפרים שבתוס' הנ"ל וצע"ג אחר כמה שנים מצאתי בשערי משפט סי' קע"ו ס"ד שרצה ג"כ לחדש כעין סברת התב"ש וכ"כ מה שנראה לפע"ד: