שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן י״א (ב׳)

ובזה מיושב קושית הב"מ שם בהך דחוה"מ סי' קט"ו ע"ש ודו"ק ועיין בהפלאה מה שהקשה מב"ק דף י"ד וכמדומה שכבר הרגשתי בזה באיזה מקום ואכ"מ ומה שהקשה מהא דחייב לשלם בלאות נ"מ שבלה שלא כדין והא הוה שמירה בבעלים ולפע"ד נראה דל"מ בנשים הפסולות לו אפשר דלא מקרי שאלה בבעלים כלל אלא אף בכשירות הא בעל לוקח הוה והוה כלוקח לזמן דאחר הזמן מחויב להחזיר ואינו ענין לשמירה בבעלים. אחר זמן רב מצאתי בטור חו"מ סי' קע"ו שהביא תשובת הרא"ש שכתב ומה שטוענת ששמעון פשע שהחזיר שט"ח לגוי וכו' והשיב דפשיעה גמורה היתה ושותפין ש"ש הן וחייבים לשלם וכו' ונתקשיתי דהא הוה פשיעה בבעלים וע"כ כדברי הלחם רב אך מצאתי בדרישה שהקשה כן וכתב דמיירי ע"כ כשא"ל שמור היום ואשמור למחר דאל"כ הוה שמירה בבעלים דא"ל דהוה מזיק בידים וחייב אף בבעלים דא"כ הי' לו לומר וחייב בפשיעה כזו ע"ש א"כ מבואר דגם בפשיעה בבעלים פטור בשותפין רק כשהזיק בידים דלא כלחם רב שוב מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ דף ק"ה גבי הני בי תרי דעבדי עיסקא שכתבו בשם תשובת רבינו והוא שו"ת הרי"ף סי' קצ"א דשותפין שמכר אחד באשראי אף שפשע פשיעה בבעלים הוא ופטור הרי מבואר דאף שפשע הו"ל פשיעה בבעלים בשותפין וברי לי שאילו ראו זאת הרדב"ז ולחם רב הנ"ל הוו הדרו בהו ודו"ק היטב וגם לפמ"ש בתמים דעים סי' כ"ג דאף שפשע לא נסתלק השותפות רק שהוא צריך לשלם מה שהזיקו מביתו א"כ אכתי נקרא פשיעה בבעלים ועיין ב"י בחו"מ סי' קע"ו סי"ז שכתב על מ"ש הטור ואם שינה ציין ע"ז דנלמד מנותן למחצית שכר והדבר תמיה דש"ה דהוה פשיעה בבעלים ובס' ב"מ סי' פ' סי"ז הרגיש בזה וכתב דמזיק בבעלים חייב ולפמ"ש הלחם רב כל דשינה נתבטל השותפות שוב ראיתי בשו"ת הרדב"ז ח"ב סי' תת"מ שכתב ג"כ דמטעם מזיק חייב וכן הבין המלמ"ל פ"ה משותפין ה"ב מדברי הרדב"ז בת' והוא התשובה סי' תת"מ הנ"ל ומזה נלמד דגם הרדב"ז לא ס"ל כהלח"ר הנ"ל ומה שהקשה הב"מ שם מהא דהזיק לאשתו בתשמיש המטה דחייב דהא בנכסיה כל שהזיק בשוגג פטור להמלמ"ל דהו"ל בעלים כ"ש בגופה דלא גרע מנכסיה לא הבינותי דבאמת כל הטעם דבעליו עמו פטור אף דהוא גזה"כ מ"מ יש לקרב אל השכל דכל שהוא עמו לא סמך כ"כ עליו דהא גם הוא משגיח ואף שיש כמה דברים שלא שייך הטעם זה כבר נודע דדרכי התורה הן עפ"י רוב וא"כ כאן דא"א לה להשמר שלא יזיק לה והוא קעביד מעשה ולא היא לא שייך בזה בעליו עמו מיהו בשיטה מקובצת ב"ק ל"ב מבואר דבהיזק שאפשר לה להשמר ממנו חייב בד' דברים וא"כ אין מקום לזה אך לפע"ד נראה דשאני תשמיש המטה דאותו ההיזק א"א להיות אא"כ בעליו עמו וא"כ איך אפשר להפטר בשביל זה וזה לפע"ד טעמו של הרמב"ם בפ' כ"א מאישות ה"ט שכתב דאשה ששברה כלים פטורה שאל"כ לא יהיה שלום בית והראב"ד תמה דת"ל דהו"ל פשיעה בבעלים ולפמ"ש י"ל דבאמת לא מסתבר דהתורה תפטר בכה"ג האשה דהוה שמירה בבעלים דא"כ לעולם לא תתחייב ולכך אמר שבאמת שתק"ח הי' שתפטור לעולם שלא יהיה שלום בית בטל ואולי דגם הראב"ד ס"ל כהרמב"ם שהרי הוא מפורש בירושלמי כמ"ש הרשב"א והה"מ רק דלא מסתברא לי' להראב"ד שמפני שלום הבית תפטור דמנ"ל לחז"ל זאת וע"כ כתב דעיקר הפטור דהו"ל פשיעה בבעלים ואף דלא מסתבר שהתורה תפטור תמיד דלא משכחת לה בלתי שמירה בבעלים לזה אמר הירושלמי דבאמת שייך שלום בית וא"כ אף שתפטור לעולם מסתבר דהוא בכלל שמירה בבעלים דהתורה פטרה ולפ"ז לענין מזיק בתשמיש המטה דל"ש לפטור משום שלום בית דהוה צערא דגופה וא"כ שוב לא שייך שמירה בבעלים דא"כ לעולם יפטור לא מסתבר ודו"ק היטב: ועיין סי' קע"ו בש"ך ס"ק ט"ז שהאריך דשותפין לעולם שמירה בבעלים מקרי זולתי כשאומר שמור לי היום דאל"כ לוקי בב"ב דף מ"ג בכה"ג שהתנדב לשמור ולפע"ד י"ל כיון דשמואל ס"ל דשותפין מחזיקין זה על זה וכמ"ש הרשב"ם דלכך יש לו חזקה דאם לא מכר לו היה לו לעבוד באדמה וא"כ ע"כ מיירי דנתחייבו שניהם לעבוד דאל"כ אין ראיה מזה דלא עבד ודומיא דהכי מיירי במה דנעשו ש"ש וא"כ שפיר מקשה דהו"ל שמירה בבעלים ובזה נ"ל מה דמשני דא"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר והקשו התוס' דמשנה הוא ולפמ"ש א"ש דבאמת מיירי ששמר גם היום רק דכיון דלא התחייב רק שישמור למחר א"כ מה ששומר היום אינו רק מנדבת לבו ובכה"ג קמ"ל דהוה ש"ש היום אף שאינו מחויב רק לשמור למחר ודו"ק ועיין בב"י סי' קע"ו מ"ש בשם שערי הרי"ף דאם שינה חייב לשלם משמע דלא היה שמירה בבעלים כל ששינה וכדברי הלחם רב הנ"ל: