שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן צ״ט (ב׳)

והנה עוד חדשתי שם במה שהי' שם ענין שהתובע תבע שטר ואמר ששייך להמאססע ואמר שסכומו כך וכך עד"מ מאתים והלה כופר שזה השטר מעולם לא היה להמנוח חלק בו וע"ז הביא עד אחד שמסייעו להתובע ששייך להמאססע היינו לעזבון אמנם בסך השטר אמר העד שסכומו כך וכך דהיינו מאתים כפי שתבע התובע רק התובע בעצמו אחר ששאלנו אותו בעצמו כתב דאותו שטר אין סך שלו רק מנה ע"ז הודה ואמר שטעה בחשבונו ובאמת אינו רק מנה וכתבנו לפניו על טענותיו שזה השטר אינו רק מנה ונמצא שהעד אמר יותר ממה שתובע ואמר כן שהמנוח אמר כן והוא ידע בזה ונסתפקנו איך לידייני דייני להאי דינא ואמרתי דיש לדמותו למה דמבואר סי' פ"ב סי"ג טען הלוה על השטר מקוים שלא נפרע ממנו כלום והלוה אמר שמגיע ממנו חציו והעדים אומרים שפרע כלו נשבע הלוה וגובה מחצה והטעם ביאר הר"ן הובא בש"ך שם ס"ק ל"ו דאף דהעדים מסייעים ללוה דיש בכלל מאתים מנה וכתב דשאני הכא שהוא פסלו לגבי עצמו והכחשה לאו הכחשה הוא דאפשר דאינו זוכר כ"כ ולכך נשבע ע"ש ומעתה נ"ל דישבע התובע שהרי מודה במקצת שגם אם כלו שייך לעזבון מודה הוא ששייך להנתבע מחצה דגם הוא יורש כמוהו וא"כ ישבע הוא שכדבריו כן הוא דעכ"פ הסך מנה שייך להעזבון וא"ל דהא יש לו עד המסייע ואין העד עושה שתי פעולות שהרי פסקנו לו השבועה בשביל מודה במקצת וא"כ הו"ל עד המסייע דז"א דהא הוא פסל העד לגבי דנפשי' שהרי אומר שאינו מגיע רק סך מנה וא"כ ניהו דלאו הכחשה גמורה הוא די"ל דאינו זוכר כ"כ עכ"פ עד המסייע לא מקרי דבעינן שיסייעו ולא שיפסלו לגבי דנפשי' וא"ל דישבע הנתבע נגד העד דכל השטר הוא שלו דנלפע"ד דבכה"ג שהתובע בעצמו מכחיש העד יותר טוב שישבע התובע מהנתבע וחילי דילי דהרי באמת דעת רבינו יקיר וכן קי"ל לעיל סי' ל"ד דאותו הבע"ד והעד מצטרפין לפסול הבע"ד שנשבע נגד העד ושמעתי מכבוד אבי הרב הגאון ני' שהקשה דא"כ איך נוכל להשביע נגד העד הא כיון שיפסל אח"כ לעדות ולשבועה א"כ הא אמרינן מי נשבע מי שהפקדון שלו שמא ישבע הלה ויפסלנו לעדות ולשבועה וכמ"ש רש"י ולכל הפירושים קשה וכתבתי במק"א דלפע"ד ל"ק דע"כ לא חשו לזה רק היכא שיש תקנה שישבע זה שכנגדו אבל פשיטא דבשביל זה לא נעקור מה שאמרה התורה דע"א קם לשבועה והלה יחוש לעצמו והיאך נאמר שלא יוכל להשביע רק שכנגדו ישבע דהרי לזה העד מסייעו ופוטר וא"ל דעושה שתי פעולות דז"א דאם נימא דלא יוכל להשביע אינו קם לשבועה רק לפטור ולפ"ז זהו שם אבל כאן דהעד אינו מסייעו לאותו שתבע נראה לפע"ד ברור דישבע אותו שמסייעו דלזה לא יוכל לפסול דאפשר שאינו זוכר כ"כ ובפרט שלא יהי' רק ע"א וע"א אינו פוסל משא"כ להנתבע יוכל להצטרף ולפסול אח"כ ויהי' גנאי וחילול השם בדבר ואף דהש"ך כתב בסי' פ"ב שם דדוקא בדאיכא שטרא הוא דהוכחשו העדים אבל לא במלוה ע"פ והיינו משום דהשטר מסייעו באמת שהאחרונים שם הסכימו עם אא"ז הב"ח ז"ל דאף בע"פ שייך זאת ועיין קצה"ח שם וגם לדברי הש"ך זה דוקא היכא דמכחיש שני עדים אבל לא נגד עד אחד דעד אחד בהכחשת בע"ד לאו כלום הוא כנלפע"ד ובזה יש ליישב קושית בעה"ת שם דלמה לא ישבע המלוה וגובה כלו ולפמ"ש א"ש דלגבי דידי' הוה שני עדים כשרים וא"כ יפסלו אותו לעדות ולשבועה אח"כ ויהי' ח"ה בדבר משא"כ הלוה דאינו זוכר כ"כ ועיין בקצה"ח סי' ע"א מ"ש כעין זה ובמק"א הארכתי לישב קושית הבעה"ת בכמה אופנים ואכ"מ שבתי וראיתי במ"ש לישב קושית אבי מורי הרב הגאון ני' דלאותו שהעד מסייעו יפטור משבועה יש להשיב דכל עד המסייע לא נלמד רק מכח זה אם יכול לחייב שבועה מכ"ש לפטור משבועה ואם נימא דא"י לחייב שבועה ממילא א"י לפטור וגם כל הטעם דעד המסייע פוטר ולא אמרינן דקם לשבועה ולא לממון משום דבאמת היה יכול לשבע ויפטר אבל כאן הרי יקים לממון דהנתבע אינו נשבע וגם היא אינו נשבע א"כ קם לממון והדרא קושיא לדוכתה דישבע כנגדו והנ"ל בזה דבאמת צריך להבין איך יצטרף הבע"ד עם העד דהא הו"ל נוגע ופסול וצ"ל דהו"ל בע"ד ואינו בגדר עדות וכמ"ש התומים באורים שם או דאינו מקרי נוגע כלל דלענין השבועה הוא נאמן מצד עצמו דהתורה האמינה לע"א וא"צ לצירוף הבע"ד וא"כ ל"מ נוגע כלל דהרי נשבע כנגדו ומה נ"מ לו ומעתה אם נימה דעי"ז ישבע כנגדו שוב הו"ל נוגע גמור ופסול דאולי רוצה לשבע לשקר ולכך התורה חייבה שבועה ע"י הע"א ואח"כ יוכל להצטרף וז"ב ובלא"ה נראה דבאמת צריך להבין למה יצטרף לפסלו הא באמת כל הטעם דמשביעין ולא אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשיד אשבועתא וצ"ל דספק מלוה ישינה יש לו וא"כ ניהו דמשבועה פרשי אבל עכ"פ איך נוכל לפסלו לעדות ולשבועה דלמא באמת יש לו ספק מלוה ישינה וצ"ל כמ"ש התוס' בב"מ דף ו' שם דכל שכבר העידו עדים עליו לא מכשרינן ליה מחמת ספק דאין ספק מוציא מידי ודאי ע"ש ועיין בתומים שם ומעתה לענין לאפסולי אותו מלשבע טרם שנשבע א"א דשמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו דמחמת זה הצריכתו התורה לשבע וז"ב ודו"ק.