שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן מ״ח (ב׳)

והנה בהא דאמרו בסנהדרין בדף כ"ז בהך דבר חמא קטל נפשא ואמר לר"א בר יעקב שיעיין בה ור"פ אקשי' לי' ואמרו שם דקם בר חמא ונשקי' לכרעי' וקבלו לכרגא דכולי שני צריך להבין האיך הי' הבע"ד שם בעת הפלפול שאל"כ מי הגיד לו הא האי תלמיד דהוה מגלי בתר כ"ב שני ואפקוה ואמרו שמגלה סוד וע"כ דהיה אצל מו"מ של הלכה צ"ל דשם לא היה בתורת דין כ"א למגדר מלתא שהרי בטל ד"נ והא דקאמר לכהווי עיניו היה למגדר מלתא כמ"ש רש"י והיה רק קנס ולכך היה מותר לעמוד אצלו וגם ריש גלותא היה איש מאוים ולא נשאו פנים לחמא בעוד שהוא היה אצל הדיינים שאימת ר"ג עליו אבל באמת אסור להיות אצל הדין שוב ראיתי שהר"ן בחידושיו לסנהדרין דף כ"ז הקשה בהא דאמר לכהויי לעיני' דהא בטל ד"נ ואף דב"ד מכין ועונשין למגדר מלתא זה בודאי צריך מומחים יותר והיאך אפשר לעשות זה בבבל וכתב בשם הר"ד ז"ל דהריש גלותא לא מכח ב"ד הי' עושה שהוא לא הי' דיין אלא מכח המלכות שדין המלכות לבער אנשי רשע והי' נותן רשות לר"ג לעשות הדבר כפי דעתו ע"ש וא"כ ודאי לא קשה דהי' יכול לעמוד בזה שאינו בד"ת כלל ועיין בשו"ת הרשב"א הובא ב"י סי' שפ"ח בחו"מ מ"ש הוא והרר"י בן אחי אביו של רבינו יונה החסיד ז"ל לרבני צרפת ז"ל על אודות מסור אחד שהורו למלך שחייב מיתה וצוה המלך להורגו והאריכו שם דאף בזה"ז שבטל ד"נ כל מה שעושים בציווי המלך יר"ה שפיר עושים אפילו בלי עדים וע"פ קרובים וע"ש שהאריך להביא ראיות והי' יכול להביא ראי' מכאן לפי פירוש הר"ד שר"ג לא דן רק ע"פ המלך אמנם הרשב"א בעצמו הובא ב"י חו"מ סי' ב' ובשו"ת הריב"ש סי' רנ"א ובנימוק"י פ' ארבע מיתות גבי הא דאמר' טעה בתרתי טעה בדרב מתנא כתבו בהדיא דזה למגדר מלתא ומשמע מדבריהם דהב"ד רשאין לעשות כן לענשו בקצת ממה שחייבה התורה ועי' באורים סי' ב' ס"ק ב' ובי"ש הארכתי בדברי הנימוק"י הלז ואכ"מ ועכ"פ נתבאר מכלם דלא הי' דין ממש רק למגדר מלתא וראיתי בר"ן בחידושיו בהא דאמרו אילימא בע"ד התם קיימי והקשה היאך ס"ד דבע"ד קיימו התם הא קתני התם ומנין שכשיצא לא יאמר אני מזכה ואי התם קיימו לא שייך רכילות דהא התם קיימו וחזו מי המהפך בזכות וכתב הר"ן דה"פ אילימא בע"ד כלומר שכנסו אותן בשעת גמר דין התם קיימי והיינו דבשעת קבלת העדות בודאי קיימי התם דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ותנא דמתניתין דתנא מוציאין כל אדם לחוץ היינו אותן שא"צ לקבלת עדות וא"כ הבע"ד לא קתני כלל שהוציאן והיאך קתני בתר הכי ומכניסין אותן ולא קתני מקודם דהוציאן ומי הוציאן שיכנסו וכ"ת אי קיימי התם א"כ ידעי מי מזכה י"ל שהי' בקרן זויות מהבית שלא שמעו מי מזכה ומי מחייב וע"ז מסיק דר"נ הוא ואף דלא הוזכר במשנה שהוציאן לחוץ קושטא דמלתא הכי הוא ע"ש שנדחק ועכ"פ מבואר דא"א שהבע"ד יעמדו שם וכמ"ש למעלה ובאמת לפמ"ש י"ל דגם הם בכלל ומוציאין כל אדם לחוץ דלאחר שקבלו עדות בפני בע"ד הוציאו אותם לחוץ ואח"כ מביאין העדים לב"ד כל אחד בפ"ע ודו"ק ומצאתי בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' שע"ד שהקשה ג"כ כן ע"ש מ"ש בזה ומן האמור נתבאר שמה שתקנו הגאונים שלא יעמוד אדם בעת הבדיקה מי שנוגע קצת בדבר הוא תקנה מבוארת ומאושרת ואף אם לא ידענו הטעם כל שראינו שהגאונים האלו קיימו וקבלו זאת א"כ מי ומי לא יחוש לגזרתם שעלו למערתא דדייני וקבלו ולמערתא דחסידי וקבלו מכ"ש כי ת"ל גלותי הטעם והנה אין מקום לומר דאולי לא היתה התקנה עולמית שכבר נתברר הדבר כשמש בס' מגיני ארץ שכל תקנה שתקנו גאוני הדור על כל הדורות תקנו ובפרט דהטעם שתקנו לא נתבטל דאטו אכשיר דרי ואדרבא בזמנינו בודאי מהראוי לגדור שכמעט אין עיר שלא יהי' בה ריב וחמס בין השו"ב וכל אחד עוטף כל מה שיכול לעטוף דברי בוז ונבלה על חברו וכל מה שיכול להשניאו בעיני הפאכטיר והקצב ובני העיר עושה ובקל יש לחוש שירצה להחניף להפאכטיר ולהראות לו שהוא רוצה להכשיר וחברו שאינו אומן מטריף וע"כ תפוג תורה ותרבה המכשלה וע"כ מאד ראוי לגדור גדר ככל האמור ועי' בשו"ת בית אפרים חיו"ד סי' ח' בסופו שמזהיר מאוד שבעל השור לא יעמוד על שורו שעל הרוב הם מבלבלים דעת הבודק והנופח ולכך תקנו בקהלות קדושות שלא יעמוד בעל השור על שורו ועי' סמ"ע סי' כ"ח ס"ק ל"ז ועיין בט"ז בהשמטות לסי' כ"ח ועיין פני משה פ"ג דסנהדרין הלכה יו"ד במראה הפנים ד"ה גם להדיינים.