שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קפ״ד (ב׳)

והנה שאלני החריף המופלג השנון מוה' מרדכי מיזיש ני' בהא דהקשו התוס' דל"ש ר"נ לכאן דכאן אין אחד מוחזק יותר מחברו ועל זה הקשה דהא כיון דיש להכיר אי בחבסא נפיל או בחבטא מדקתני רואין וכדאמרו בש"ס א"כ משכחת לה כגון דרואין שבחבסא או בחבטא נפיל והחזקה מסייע למי שטוען א"י ושפיר מקשה מר"נ דהא מהראוי לאוקי בחזקת זה שהרי חזקה דחבסא מורה שהוא שלו ומכל מקום כיון שזה טען ברי הוא שלו והשבתי בראשית ההשקפה דל"ש בזה חזקה דע"כ לא אמר ר"נ חזקת ממון עדיף רק בחזקת מרא קמא דעכ"פ אף לפי טענת זה שחייב לו מ"מ יש לו לזה חזקת מ"ק עכ"פ דאף דחייב לו הוא רק מכאן ולהבא וגם אין הממון הלז משועבד דוקא ועכ"פ יש לזה חזקת מ"ק אבל כאן לפי דבריו של זה שמכיר אבניו הוא סותר חזקת זה שטוען שאינו של זה בודאי וא"כ זה טוען ברי לסתור החזקה וזה א"י מהראוי שגם ר"נ יודה דברי עדיף בכה"ג וז"ב לפע"ד ובלא"ה נראה בישוב קושיתו דהנה צריך להבין הא דפריך הש"ס מדקתני רואין מכלל דאיכא למיקם עליו אי בחבסא נפיל או בחבטא א"ה רישא אמאי חולקין וקשה אטו דבר ברור הוא דבחבסא תתאה אתביר ובחבטא עלאה ומי לא משכחת לה כלל שיהי' להיפך ולא עדיף מאומדנא דאף בד"מ דמועיל אומדנא היינו להחזיק ולא להוציא כמ"ש בשו"ת מזרחי ועיין כנה"ג חו"מ סי' ט"ו שהביא הרבה פוסקים דס"ל כן וגדולה מזו דעת המהרי"ק סי' קכ"ט דאין הולכין גם בממון בתר אומדנא כל דהספק בגוף המעשה ע"ש ואף דבתשובה הקשיתי עליו טובא אבל מ"מ לענין שיהי' דבר ברור שנוציא מזה וניתן לזה לא אלים והרי הוא בחזקת שניהם וכמ"ש התוס' ומה מקשה אמאי יחלוקו הא א"א להוציא בזה אך נראה דהדבר נכון דבאמת ענין חולקין בממון המוטל בספק הוא רק לסומכוס אבל לרבנן הממע"ה או כל דאלים גבר רק כל היכא דאיכא דררא דממונא אף לרבנן חולקין כמבואר בב"ב דף ל"ד ועיין בב"מ דף ב' ע"ב ולפ"ז הא כל ענין דררא דממונא הוא שבלא טענותיהם היה ספק לב"ד ולפ"ז הכי פריך כיון דיכול לראות אי בחבסא או בחבטא וא"כ אלו לא היו טענותיהם כלל לא היו ספק לב"ד דבלי טענות פשיטא דהיינו סומכין על חבטא או חבסא ורק דעל ידי טענותיהם נתגלגל ענין התביעה והספק ובכה"ג לא אמרינן חולקין וע"ז משני דנפיל בלילה ומעתה א"א לאוקמא הסיפא בחבסא או בחבטא דא"כ ל"ש לומר חולקין אברא דכאן ל"ש כל דאלים גבר דטעמו של הרא"ש הוא משום דכל מי שהוא יודע שהוא שלו יתאמץ להביא עדים וראיה שהוא שלו והא כאן מה יוכל להביא ראיה ועיין בת"ה סי' שנ"ב ובט"ז חו"מ סי' קל"ט דגבי אמת המים הי' צריך תקנה שיהיו כל דאלים גבר דאל"כ ל"ש כל דאלים גבר וע"כ קי"ל באמת להלכה דאם רואים דבחבטא נפיל או בחבסא נותן לזה שנראה שהוא שלו כמבואר בטוש"ע סי' קס"ד וע"כ נראה דהכי אזלא קושית הש"ס דהרי התוס' ריש ב"מ כתבו דכל דאין החלוקה יכולה להיות אמת אמרינן יהא מונח וכל דהחלוקה יכולה להיות אמת אם אין מוחזקין בו שניהם אמרינן כל דאלים גבר ולפ"ז כאן דאין החלוקה יכולה להיות אמת דהא בחבסא הוא של התחתון ובחבטא הוא של עליון וא"כ כל שעכ"פ הדברים מראים כן אבל החלוקה בודאי אינו אמת והיאך שייך יחלוקו ומעתה שפיר הקשו בתוס' למה דס"ד דהתוס' דלא חשיב שניהם מוחזקים בו א"כ כל שהאחד טוען ברי והאחד א"י שפיר יש לו לשלם זה שטוען ברי ול"ש לומר דחברו יש לו חזקה דחבסא דאדרבא כל שאין החלוקה יכולה להיות אמת דשניהם אינם מוחזקים ודאי דל"ש יחלוקו רק או כל דאלים גבר או יהא מונח וא"כ כל שזה טוען ברי א"כ ל"ש לאוקמא בחזקת השני דהא בין כך ובין כך יהא מונח וגם כל דאלים גבר ל"ש דהא זה באמת אלים יותר שזה טוען ברי וזה טוען א"י ושפיר פריך דאף כר"נ אתיא ועכ"פ אותו שטוען ברי הוה הוא כל דאלים גבר שזה טוען ברי וזה שמא וע"ז תירצו התוס' דחשוב כאלו מוחזקין תרוייהו כיון דהוה ממון המוטל בספק ולא מיירי כלל שראו החבסא או החבטא ובכה"ג ל"ש לומר דרואין ושפיר הקשו דהו"ל לאוקמא בחזקת זה.