שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קמ״ד (ח׳)

והנה בקושית הגאון מוהר"מ הנ"ל ז"ל מה מועיל עד אחד הא יהי' מחושואיל"מ ועד המסייע אינו פוטר שמעתי אומרים דהתוס' לשיטתיהו דסבירא ליה דהיכא דלא הו"ל למידע פטור מחושואיל"מ וגם כאן בטוענו בספק עפ"י עד הו"ל לא היה למידע ולפע"ד ז"א דזה דוקא לדידן דכ"ה פטור רק במחויב שבועה וא"י לשבע משלם בזה כל דלא הו"ל למידע הוה ליה כ"ה אבל אם כ"ה חייב מה בכך דלא הוה ליה למידע לא עדיף מאלו כפר בהדי' דהי' מחויב ושפיר הוה ליה מחושואיל"מ וז"ב לדעתי וא"ל דכ"ה גופא פטור דלא הוה ליה למידע דז"א דהרי בנו דלא הוה ליה למידע ואפ"ה אלו דיכול להעיז הי' חייב. אמנם בגוף קושית הגאון מוהר"מ לפע"ד אין התחלה דאף דאין עד המסייע פטור במקום דהיא מחושואיל"מ מכל מקום עכ"פ כשיחזור ויתבענו ויחזיר לו הלה המעות שוב יוכל לחזור ולתבע עפ"י ע"א ויצטרך הלה לשבע נגדו דבמה יפטר הלה מתביעתו שיש לו ואם כן יחזור חלילה ועכ"פ יצטרך לשבע נגדו או שישלם לו ולא יתבע אותו ואם כן שפיר אצטריך העד וצ"ע דאולי שייך בזה לומר דעביד איניש לאחזוקי דיבורא ולא יהיה מהימן העד שנית וצ"ע בזה אך בגוף קושית הגאון הנ"ל וגם מה שהקשה המהר"מ שיף דהא אצטריך ע"א במקום שא"י להעיז דאז כ"ה פטור הנה רבות כתבתי בזה וכעת חדשות אני מגיד עפ"י מ"ש בתשובה קושית האחרונים דהיאך ע"א נאמן לחייב שבועה נגד החזקה דאין אדם מעיז ואמרתי בזה דניהו דאין העד מהימן נגד החזקה היינו לסתור החזקה אבל כאן הוא אינו עושה רק שעי"ז יצטרך לשבע ואינו רק מברר הספק על ידי שבועה וזהו מהימן העד לעשות ספק שיצטרך הלה לברר ולשבע ולפי זה נראה לי טעמו של הש"ך דבמקום שהוא מחושואיל"מ דאינו נאמן להעד משום דבזה העד בא נגד החזקה ממש להוציא ממון נגד החזקה וזה אינו מועיל ולפי זה נראה לי דבטענו בספק עפ"י העד דלא שייך החזקה דאין אדם מעיז כ"כ דזה דוקא בפני בע"ח שעשה לו טובה מה שאין כן כאן שזה א"י ונגד העד יכול להעיז שלא עשה לו טובה שוב העד מהימן אף שהיא מחושואיל"מ. עוד יש לי לומר דמה שהעד מהימן הוא לפי דלעד יש חזקה דאין אדם חוטא ולא לו וגם אינו יכול להעיז נגד הלה שמכיר בשקרו ניהו דאינו העזה כ"כ כיון שלא עשה לו טובה מכל מקום למה יחטא ולא לו ואם כן אוקי חזקה כנגד חזקה ושוב חייב שבועה כיון דלא שייך כאן חזקה דאין אדם מעיז וז"ב ולפי זה לענין ממון לא שייך לומר דיתחייב אחרי דאוקי חזקה להדי חזקה למה יהיה נאמן להוצי' ממון ולפי זה יש לומר דבמקום דטענו בספק דלא שייך חזקה דאין אדם מעיז שוב זה העד נאמן יותר אף דהוא מחושואיל"מ כנלפע"ד ודו"ק.