שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קל״ט (ח׳)

והנה במה ששאל אותי מוהר"י הנ"ל לדברי הב"ח מה מקשים התוס' בסוטה דוקא לר"ה דס"ל ברי עדיף דהא אף לדידן דחזקה דממונא עדיפא הא בשטר כתובה הוה מוחזקת ומועיל אף לדידן כמ"ש הב"ח והנה יפה תמה אבל לא על הב"ח תלונתו ואף אם נימא דשטר לא חשוב כמוחזק וגם כתובה לא חשיבא כמוחזק דלא כהב"ח מ"מ הא התוס' לב"ש קיימו וב"ש ס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי והנראה בזה דהנה באמת צ"ב דמה קושיא דהוא טענת ברי הא כ"ז שלא שתתה עשתה התורה ספק כודאי ובודאי זינתה וא"כ ממילא אין לה כתובה אמנם באמת הדבר נכון דניהו דהספק הוא כודאי היינו למאן דלא ידע אבל מ"מ ס"ל להתוס' דהיא יכולה לטעון בברי שלא זינתה וע"ז תירצו דגם היא א"י לטעון ברי דעכ"פ עשה התורה ספק והיינו אף דהיא טוענת ברי היא מ"מ התורה עשהו ספק עכ"פ ובזה מדוקדק מ"ש התוס' דהתורה עשה ספק ולא כתבו דהוה כודאי כ"ז שלא שתתה משום דודאי לא שייך דהיא טוענת ברי ורק שאין מאמינים לה וא"כ הוה ספק עכ"פ ולפ"ז זהו למ"ד דברי עדיף אבל למ"ד דלאו ברי עדיף רק משום דהיא מוחזקת אתינן עלה א"כ פשיטא דכל שלא שתתה הוה כודאי מה מועיל חזקה וגם רובא נגד ודאי וכל חזקה ורוב אינם ודאי רק ספק והתורה התירה לאותו ספיקות אבל לא נגד ודאי וכמ"ש השטה מקובצת ב"מ דף ז' גבי עשירי ודאי ולכך הקשו התוס' דלמ"ד ברי עדיף א"כ עכ"פ היא טוענת ברי והו"ל ודאי לענין הטומאה אבל לא לענין ממון מ"מ ברי שלה מועיל דכל שטוענת ברי אין כאן ספק טומאה כלל דהיא אומרת שאין כאן ספק כלל וע"ז חדשו התוס' דמ"מ התורה עשה ספק ואיך תוכל להוציא מידי ספק וכיון שהוא ספק שוב הוה כוודאי וז"ב כשמש ובזה מיושב מ"ש התוס' אח"כ לב"ה דלא אמדינן העמד אשה על חזקתה ואימור לא זינתה וכתבו שהרי רגלים לדבר שקינא לה ונסתרה והכתוב הוציאה מחזקתה שהרי עשה ספק והדבר תמוה דמה צריכין התוס' להאריך כ"כ ולא כתבו דעשה הכתוב ספק כודאי ועיין תוס' ריש נדה ולפמ"ש א"ש דמ"מ כשהיא טוענת בריא נאמנת עכ"פ לגבי זה שאין כאן ספק כלל ולא שייך שעשה כודאי דבשלמא לענין שתיה התורה עשה כודאי אבל במקום שמת שא"י לשתות תוכל לומר אני יודעת בברי שטהורה אני ואין לי שום ספק ולמה אפסיד בחנם וחזקת כשרות עד השתא מסייע לה וע"ז כתבו דכיון שהתורה עשה ספק א"א שתצא מידי הספק כי אם בשתיה וכל שא"א לשתות הו"ל כודאי ול"מ ברי שלה וגם זה נכון ועכ"פ דברי הב"ש תמוהין ועיין ב"ש שם ס"ק א' ומצאתי בשו"ת נו"ב עהד"ק חלק חו"מ סי' ל"ט ע"ש במה שרצה להכניס בדברי הב"ש סברת הש"ך בכללי מגו הנ"ל ודבריו תמוהים דהב"ש ע"כ לא ס"ל כן דאל"כ אין מקום לדבריו וכמ"ש ועיין שב שמעתתא שמעתא א' פכ"ד וכל דבריו תמוהים דכפי הנראה לא נזכר כלל מדברי הב"ח והב"ש סי' ס"ט ע"ש וגם שאר דבריו תמוהים לפמ"ש ואין הזמן מסכים לעיין וגם אכ"מ רק בהתגלגל. והנה בגוף הדין המבואר בסי' קע"ז סי"א האומר לחברו מנה יש לי בידך רבית קצוצה שגבית ממני שנחלקו אי נשבע הלה תמהתי דלא נזכר בב"י ואחרונים כאן ממ"ש תלמידי הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' ע"ה שדעת מורו שאינו נשבע שלפי טענתו של זה אין ראוי לשבע ואף דא"נ לפסלו לעלמא מ"מ לחובתו מקבלין טענתו ואף דבטוען גזלתני חייב לשבע היינו שם דשייך ספק מלוה ישינה יש לו עליו ולפיכך הלוהו ולא הוה חשוד אממונא אבל בריבית ל"ש לומר דלכך הלוה ברבית משום דיש לו עליו ספק מלוה ישינה דהא ליתא בחזרה דלא מתקן לאו בחזרתו דהא מ"מ עבר ולקח רבית ולא תפיס רבית מספיקא כמו שפורש מספק שבועה ע"ש שנסתפק דשמא כיון דלא משמע לאנשי דלא מתקן לאו בחזירתו אינו נפסל ע"ש והוא דבר גדול שחדש הרשב"א כמו שהעידו תלמידים בשמו דלא שייך שבועה בכה"ג שהרי נפסל ע"י דבורו ובאמת שלא זכיתי להבין דלמה לא נתקן הלאו בחזירתו והרי אמרו בהדיא בב"מ דף ס"ב דאין לוקין על לאו דריבית דניתן להשבון וא"כ הו"ל כגזלן דניתק לעשה ואף דזה ודאי דלכתחילה אסור ליקח ריבית אף שיכול להשיב היינו משום דלא אמרה תורה שיהי' מצוה לטול רבית ולהחזיר רק דאם עבר ולקח אמרה תורה שיש לו תיקון בחזרה אבל ודאי דאסור לו לעבור על לאו אף שישוב וכמו גזל וכדומה דאסור לגזול ע"מ להשיב ועיין מק"ח סי' ל"א שישב בזה קושית השאגת אריה על מ"ש התוס' דב"י הוה לאו הניתק לעשה והדברים פשוטים וברורים יעו"ש אבל מ"מ אפשר בחזרה מקרי כל שאינו רוצה לקחת רבית רק שיש לו ספק מלוה ישנה ודעתו דאם יתוודע לו שאין מגיע לו כלום יחזיר לו הריבית ודאי דמקרי אפשר בחזרה ואדרבא ברבית לא מקרי חבול ישיב רשע גזלה ישלם דאמרו דאף שמשיב נקרא רשע משום דבאמת רבית הוא מדעת הלוה רק שהתורה אסרה וכל שיש לו ספק מלוה ישינה אפשר בחזרה מקרי וראיה ברורה נראה לפע"ד ממה דכתב הרא"ש דלא נ"מ מפלוגתא דאביי ורבה בטעם השבועה ועיין תומים סי' צ"ב ס"ק ד' ואם איתא הא נ"מ אם טוען שלקח ממנו רבית אי שייך שבועה מיהו יש לדחות דאפשר דס"ל להרא"ש כמסקנת הרשב"א דלא משמע לי' לאנשי' שיהיה נפסל עי"ז אם מחזיר הריבית [וכן מצאתי בקצה"ח סי' צ"ב ועיין שט' מקובצת ב"מ דף וא"ו] אמנם גוף הסברא נלפע"ד שנכונה וברורה ודו"ק עוד יש לו לומר דבר חדש דבאמת הש"ס רצה לומר תחלה דשמא מלוה ישנה יש לו עליו והקשו א"כ נשקול בלא שבועה ומשני ספק מלוה ישנה ולפ"ז צ"ב דהרי הר"י בסאן הקשה בכל ספק מלוה דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מארי' הא הו"ל ספק גזל וכתב דהרי גם להיפך יהי' ספק גזל ולפ"ז צ"ב הא דספק מלוה ישנה והא המע"ה וא"כ שוב אין מגיע לו דבר וצ"ל דמ"מ לענין שיהי' נפסל לשבועה עי"ז שפיר אמרינן דהו"ל ספק מלוה ישינה ומגיע לו באמת ואף דהו"ל ספק גזלה הא גם לחברו הו"ל ספק גזלה ועכ"פ לא יוכל להוציא ממון עי"ז ואם לא ישבע יצטרך ליתן לו מעות ולכך מהמנינן ליה בשבועה ולפ"ז כאן שוב יש לומר דיש לו ספק מלוה ישינה ומגיע לו המעות ולא הוה רבית כלל דהא הו"ל ספק גזל ואף דלגבי זה הו"ל ג"כ ספק גזל היינו לענין שיהיה יוכל להוציא ממנו אמרינן דהו"ל ספק גזל אבל לענין שיהי' נפסל לעדות אנן מהמנינן לי' דיש לו ספק מלוה ישנה ושוב לא עשה איסור דהא גם גבי חברו יש ספק גזל ועכ"פ א"א לפסלו מצד ספק דשמא באמת מגיע לו ובלא"ה יש לומר דלענין לפסול לעדות ושבועה בעינן שיעבור על לאו שיש בו מלקות או שיהי' רשע דחמס וא"כ כל שיש לו ספק מלוה ישנה א"כ אין מגיע לו מלקות מספק ורשע דחמס ודאי לא הוה דבאמת זה ניתן לו מדעת וגם זה אינו רוצה לחמס ורק שספק מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ לא נפסל עכ"פ והוה לי' כשר לעדות ולשבועה ולכך שפיר משביעין אותו כנלפע"ד ברור ודו"ק היטב. ובגוף הדבר דיהי' מקרי חשוד אממונא חשוד אשבועתא לפע"ד דברבית לא שייך זאת דהא אינו חשוד לקחת ממון חברו דדוקא בגזל או כופר בפקדון והלואה שייך זאת אבל רבית מדעתיה הוא רק דעושה איסור ומי שהוא חשוד באיסור לא חשוד אשבועתא ואף דמי שהוא מומר אינו נאמן בשבועה דכבר מושבע ועומד כמבואר ביו"ד סי' ב' באמת בנקה"כ ובשו"ת ח"ץ סי' ל"א האריך בזה וכבר הארכתי בזה בתשובה ודו"ק.