שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קל״ו (ב׳)

מה שנסתפק מעלתו בשור המועד דמשלם מן העלי' אם היא דוקא מן העלי' אבל לא מגופו או דלמה דיכול הניזק להשתלם מגופו והנ"מ דאם מסרו בעלים לשומר דהדין דהבעלים פטורים והשומר חייב והיכא דאין השומר יכול לשלם דאין לו אם יכול הניזק לתפוס גופו של שור והאריך בזה הנה הדבר פשוט וברור שהניזק יכול להשתלם מגופו של שור כי מה שאמרו משתלם מן העלי' היא לטובתו של הניזק דאף אם אינו שוה כדמי נזקו משלם מעלי' אבל לא אמרו דאינו משלם אלא מן העלי' דזה ליתא ואם המזיק אין לו לשלם יפסיד הניזק זה לא מצינו וע' ברש"י דף ט"ז ב' ד"ה מן העלי' שכתב דאפילו אין הנוגח שוה בשיעור הנזק דבמועד כתיב ישלם שור תחת השור ולא כתיב בי' דמגוף הנוגח יפרע ולא תטעה דדוקא מעלי' וכוונת רש"י דאף אם המזיק אינו שוה כ"כ משלם מן העלי' דלא כתיב בי' דוקא מגופו וכן היא ברש"י דף ג' כמ"ש מעלתו וע' בב"ק דף צ"ה וע' ברש"י שם ד"ה עלי' וכפי הנראה דחקו למע"ל מ"ש הסמ"ע ס' שצ"ו ס"ק י"ז דבמועד יכול השומר לומר לבעלים הרי שלך לפניך ואני אשוה עצמי עם הניזק וא"כ משמע דאינו משלם מגופו כלל דאל"כ האיך יכול לומר הש"ל הא משלם מגופו ג"כ ובאמת שלכאורה דברי הסמ"ע תמוהים דמנ"ל זאת ועיינתי בטור ושם הביא הב"י דיצא לו להטור הדין מדברי הרמב"ם פ"ד מנ"מ הי"ב והמעיין יראה שאין ענינו לכאן ושם לא מבואר רק שמשתלם מגופו והשומר מחויב חצי הנזק לשלם לבעלים אמנם הדין מבואר בתוס' ב"ק דף מ"ה א' ד"ה בשרא שכתבו בסוף בזה"ל ושור תם דמזיק ברשות שומר אפילו קודם גמר דין אם יחזירנו שומר לבעלים לא יפטור בכך כיון דמזיק ע"י פשיעת שומר ונפל ברשות הניזק והחליט לו מיד לר"ע להשתעבד בו ולר"י להשתלם מגופו והו"ל היזק ניכר שהוא מופסד שנפל ברשות אחרים ולא יכול לומר הרי שלך לפניך יעו"ש ולזה כוון הטור ולפ"ז זה דוקא תם שמשתלם רק מגופו בלבד שפיר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך כיון דנפל ברשות ניזק אבל במועד דמשתלם מן העלי' שוב יוכל לומר הש"ל דלא נפל ברשות הניזק דהרי הניזק יכול להשתלם מעלי' וא"כ יכול לומר הש"ל ואם אין השומר יכול לשלם פטור מהנזק והניזק א"י לתופסו כיון דכבר החזירו לבעלים והבעלים פטורים וז"ב כשמש ואולי גם הסמ"ע כוון לכך רק שקיצר ועכ"פ הדבר ברור דהטור כוון לדברי התוס' הנ"ל וא"כ תבנא לדינא דהדין ברור דמה דמשלם מן העלי' היא לטובתו של הניזק אבל יכול לתפוס גוף השור וז"ב כשמש.