שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קל״ה (ח׳)

והנה לענין קוברי המת ביו"ט אף שדבר חכמה אמר מ"מ אינו נכון לפע"ד דהרי כיון דא"א להלקותו דלענין זה נימא מה אולמא וא"א במציאות להלקותו לא גרע מהתראת ספק דכתב בב"י אהע"ז סי' מ"ב בשם המ"כ דאינו נפסל ול"ד ללא התרו בו כלל דשם יש במציאות להלקות משא"כ כאן דאינו במציאות להלקות וגם לענין יבום כל שאינו עולה ליבום יהי' מאיזה טעם שיהיה שוב אינו עולה לחליצה ומה שנ"ל בישוב הדברים לענין יבום דהנה כל הטעם דעשה דוחה ל"ת ביאר הרמב"ן בתורה דיותר יקר בעיני ד' מי שעושה מצותו ממי שלא עבר על ל"ת יעו"ש ולפ"ז לענין עשה דוחה עשה שפיר אמרינן מה אולמא דגם זה מצות ד' ומקיים מצותו ובזה אמרתי דלכך עשה דקום ועשה עדיף מעשה דשב וא"ת כמ"ש המלמ"ל ופ"י בק"א לכתובות דף מ"ם משום דזה מקיים מצוה בפועל ולפ"ז נראה לי ברור דביבום וחליצה ניהי דליבום אינו עולה כל דאיכא עשה ול"ת דגם בזה יש עשה ועובר על מצות ד' אבל לחליצה שפיר עולה כיון דבזה יקיים מצות ד' ויותר יקר שיקיים ממה שלא יעבור וא"כ עכ"פ מה שאינו עולה לחליצה כל שאינו עולה ליבום לא גרע מאלו הי' ל"ת ע"ז דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה מ"מ עשה עדיפא שמקיים מצות ד' בפועל ודו"ק היטב כי הוא נכון. והנה אח"כ למדתי עם תלמידי סי' קס"ב באהע"ז וראיתי שבתוס' יבמות דף יו"ד ע"ב ד"ה אותו כתבו ג"כ דכל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום דלא כהתוס' יו"ט שהבאתי למעלה ודרך אגב ארשום מה שאמרתי אז בעת למודי דלכאורה לר"י דס"ל דבין הוא בין האחין אין חייבין לא על החליצה ולא על הצרות כרת וכן לר"ל עכ"פ הוא על החליצה אינו חייב כרת וקאי בלא יבנה ולפ"ז כיון דכתיב לא יבנה ודרשינן כיון שלא בנה שוב לא יבנה וא"כ מהראוי דכל דבא עליה לשם זנות לא יאסר דהרי לא יבנה בית אחיו משמע דוקא קידושין וכעין דאמרו בלא תהי' אשת המת החוצה דמספקא לי' אי לא תהי' הוה הוייה לשיטת רש"י יבמות דף מ"ט דוקא הוייה דקידושין וה"ה בזה ולפ"ז בבא עליה לא יהי' אסור ולפ"ז בקדשה מהראוי שלא יהי' קידושין חלין דהו"ל קידושין שא"מ לביאה דהרי בקידושין דף נ"א כתבו בתוס' דל"ד לכל ח"ל דרק ע"י הקידושין בעי שלא יהי' ראוי לביאה אבל ח"ל בלאו הקידושין אסורין והרי כאן בלי קידושין לא אסור וכמ"ש ולפ"ז יקשה דמ"פ בדף יו"ד שם ואי ח"ל אמאי אין לה עליו כלום והא הוה קידושין שא"מ לביאה ובכה"ג אף אביי מודה דלא הוה קידושין וכמ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין נ"א שם אמנם גוף הדין מבואר שם בדף י"א דאם בא על צרתה בעשה לר"י הרי מבואר דלא כמ"ש וצ"ל דשאני יבום דל"ש כלל קידושין בזה דביבמה לא שייך קידושין כמ"ש הנמוק"י פ' ר"ג ובתוס' יבמות מ"ט ד"ה הכל מודים ועיין בא"מ סי' קע"ד שהאריך וא"כ גם בביאה סתם ג"כ מקרי בונה בית אחיו והרי באמת אף בזרע פסול מקים שם לאחיו וא"כ אין מקום לכל הפלפול ודו"ק היטב.