שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קל״ד (ב׳)

והנה בהא דאמרו דוקא אחספא אבל אמגילתא לא דלמא משכח איניש דלא מעלי וכתב עלה מה דבעי ותנן הוציא עליו כת"י שהוא חייב לו גובה מנכסים בנ"ח וקשה לי למה לי כל זאת דלמא יעשה שטר עם ע"א דהו"ל שטר וצריך לישבע נגד ע"א כשטוען להד"ם ואם טוען פרעתי לשיטת הרמב"ם הו"ל מחושואיל"מ וכמבואר בחו"מ סי' נ"א וא"כ יוכל לעשות שטר בע"א ומצאתי בשו"ת אא"ז הב"ח ז"ל בישנות סי' מ"ה דע"א שחתם בתחלה ואח"כ כתב הסופר שטר למעלה דהשטר פסול בודאי ואף שני עדים החתומים על השטר קודם שנכתב השטר פסול כמבואר בתוס' גיטין דף ד' ד"ה מודה ר"א אפ"ה לא נפסל העד שעשה מכשול לחוב לאחרים כיון דחברו יכול לשבע נגד העד לא נפסל העד ע"ש שהאריך ולפ"ז י"ל דלכך לא חשו שמא יעשה שטר בע"א דהא מ"מ יוכל לשבע נגדו והי' יכול לטעון להד"מ משא"כ הוא עצמו כשיעשה עליו שטר ויטעון להד"מ לא יהי' נאמן נגד כת"י ודו"ק ומכאן ראי' ברורה לשטת הב"ח ז"ל ומהתימה שלא הרגיש בזה. ובגוף הענין אם היורשים הו"ל א"י אם פרעתיך או א"י אם נתחייבתי כ"כ למעלה וכעת נראה להוסיף דהנה בטעם א"י אם פרעתיך דחייב דעת הט"ז סי' ע"ה דהוא משום דהוה בחזקת חיוב הקודם ולפ"ז ביורשים הי' אפשר לצדד דלא הוה בחזקת חיוב וכמ"ש למעלה אבל באמת האחרונים כתבו בטעם דא"י אם פרעתיך דחייב דהוא כמ"ש הקדמונים והובא דבריהם בחו"מ סי' מ"ו ובש"ך שם דבקום ועשה מוקמינן הדבר בחזקתו שלא נעשה כאן ענין חדש משא"כ בשב וא"ת אמרינן דמוקמינן אחזקתו שלא נתהווה כאן ענין הלואה משא"כ בא"י אם פרעתיך דהלואה הי' כאן והפרעון ספק אמרינן דלא נתהווה כאן ענין הפרעון ועודנו הלואה כמעיקרא ע"ש ולפ"ז ביורשים דעכ"פ הלואה הי' כאן מה בכך דהם לא נתחייבו אנו דנין על ההלואה וההלואה כבר נתהווה ובזה י"ל דגם בנדון הט"ז דפרע לו רק שמסופק אם הי' מטבע טובה או לא אין לך להעמיד על חזקת ההלואה דהא הפרעון לפניך וההלואה בודאי כבר נפקע רק על אותו מטבע יש ספק אי נפרע ועכ"פ חזקת ההלואה בודאי נפקע ובזה נראה לפע"ד להבין דברי הרשב"א בחידושיו לגיטין דף ע"ח בהא דאמרו לענין חוב מחצה על מחצה יחלוקו והביא קושית התוס' דנימא אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מרי' וכתב הרשב"א דהכא לתרוייהו אית להו חזקה למלוה איכא חזקת חיוב שהי' מחויב לו מקודם וללוה איכא חזקת ממונא הלכך יחלוקו וע"ז הקשה דהא הו"ל א"י אם פרעתיך דחייב וכתב דשאני התם דליכא רגלים לדבר שפרעו אבל הכא הרי נולד ספק זה לפניך והלכך יחלוקו ובתומים וקצה"ח סי' ע"ה האריכו בזה לענין נדון הט"ז ולפע"ד כוונת הרשב"א דכל ענין חזקת חיוב הוא משום שכיון שההלואה היתה ויש לך לדון שלא נתהווה כאן ענין הפרעון יש לנו לאוקמא שלא נתהווה כאן פרעון שהוא ענין חדש ולפ"ז זהו כשאין רגלים לדבר אבל כאן שפרע לו בודאי רק שספק אם קרוב לו או לא א"כ שוב נולד ספק לפניך ואין לך לומר שלא נתחדש ענין פרעון דזה ודאי כבר נתחדש ודומה למ"ש התוס' כתובות דף כ"ג דכל שזרקו ספק קרוב לו או לה ל"ש חזקת פנויה וה"ה כאן דהפרעון לפניך ואף דיש לחלק מדברי הט"ז דבנידון דהט"ז על אותו מטבע לא אתרע הפרעון משא"כ בנידון דהרשב"א אתרע ההלואה בכלו אבל לא מסתבר לחלק דעכ"פ זה ודאי דנהחדש כאן ענין פרעון פשיטא דאיתרע חזקת ההלואה ושוב חזקת ממונא עדיפא אמנם לפע"ד י"ל כיון דהלואה לפרעון עומד א"כ יש לומר דנפרע דבשלמא שם ענין התנאי מבחוץ וצריך להתקיים א"כ י"ל דלא נתקיים אבל פרעון השטר עומד לכך וכן מלוה ע"פ ל"ש לומר דנתהוה כאן ענין חדש זהו מה שיש לפקפק על האחרונים ולפע"ד לכך חידש הט"ז משום חזקת חיוב דעכ"פ נתחייב לו בודאי ולזה נוטים דברי הרשב"א שכתב דלמלוה יש חזקת חיוב בודאי והיינו חזקה דמעיקרא ואף דחזקת ממון עדיף אף מחזקת מ"ק נראה לפע"ד דבר חדש דלפמ"ש בשטה מקובצת ב"ב ריש המוכר פירות במה דס"ל לרב דהולכין אחר הרוב והקשה הש"מ שם דאמאי הא חזקת ממון עדיף וכתב דשאני כאן דהמוכר הזה קודם שמכר הי' הממון הזה ביד הלוקח בודאי וכעת המוכר מוחזק במעות ל"ש בזה חזקת ממון ע"ש שביאר הדבר דבחזקת ממון כזה שנשתנה מהלוקח להמוכר ל"ש חזקת ממון וצ"ל דשמואל ס"ל דכיון דכעת יש לו להמוכר חזקת ממון בבירור א"צ להחזיר ועד אותו הזמן לא היינו צריכים לדון כלל על הממון שזה הי' לו שור וזה הי' לו ממון ובעת שנתהוה הספק יש לו להמוכר חזקת ממון שוב חזקת ממון עדיף ולפ"ז כאן דבודאי הלוה וא"כ ל"ש כאן לומר דהלוה יש לו חזקת ממון דעל סך הנז' נשתנה החזקת ממון דטרם שהלוה הי' לו להמלוה ח"מ וגם כשהלוה לו עד שנפרע אותו סך הוא בחזקת המלוה שזה נתחייב לו א"כ ל"ש בזה חזקת ממון וז"ב כשמש ולפ"ז נראה לפע"ד דבנידון דהט"ז כיון שזה פרע לו רק שספק לו על המטבע אם הוא מזויף א"כ שוב שייך חזקת ממון דא"ל בזה דאותו חזקת ממון נשתנה דז"א דבשלמא על סך הממון בכללות אף דאינו אותו מעות בעצמו שהלוהו מ"מ כיון דנתחייב לשלם לו ל"ש חזקת ממון אבל על אותו מטבע שפיר יש לו להלוה חזקת ממון שודאי נפטר הוא מהממון וז"ב לפע"ד והבן בדברים ועיין בב"ק דף קי"ב משום דאמרו א"י פטורים משמע דיורשים הו"ל א"י אם פרעתיך מיהו אין ראיה דגזילה שאני דהוא בחזקת הנגזל משא"כ בהלואה דבחזקת הלוה הוא והוא צריך לפרוע וכן מצאתי בפ"י שם ונהניתי עד מאד שבראשית ההשקפה אמרתי כן ודו"ק.