שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קל״ג (ג׳)

והנה כעת עיינתי בזה וראיתי דהדבר תלוי באשלי רברבי דהנה בהא דכתב ר"ת דלכך המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול דהטעם הוא דשעבוד הנכסים דהם כערבין דאם לא יפרע יפרעו הנכסים ואינו יכול למכור רק שעבוד הנכסים ושעבוד הגוף נשאר להמוכר וכל שמוחל שעבוד הגוף שעבוד נכסי פקע תמה התומים סי' ס"ו ס"ק מ"ג דא"כ במת לוה ונפקע שעבוד הגוף ממילא נפקע שעבוד נכסי וכתב דצ"ל לשיטת ר"ת דהיורש כשיורש נכסים אף הוא משתעבד גופו כאלו לוה בעצמו והו"ל הם במקום אביהם הלוה ולפ"ז הי' ברור דהי' כאן ענין חדש וכל שספק שמא פרע אביהם והו"ל א"י אם נתחייבתי אם התחיל כאן ענין שעבוד ובאמת לפי מה שהביא בשם הריטב"א בקידושין דמתחלה שעבד הלוה נפשיה אף נגד הלוקח השטר א"כ י"ל להיפך דגם הגוף של בנו שעבד ג"כ כשימות אבל זה דחוק מאד כמ"ש התומים דלשני ב"א לא שייך שעבוד הגוף ומכ"ש שישעבד שני גופים להלואה אחת וגם הוא העלה הדבר בצ"ע אבל באמת הר"ן הרגיש בזה בפרק הכותב אך התומים כתב שלא הבין כוונתו ולפע"ד דפשוט הוא בכוונת הר"ן ע"כ אמרתי לברר הדברים ואעתיק לשון הר"ן וז"ל ומיהו כשמת הלוה אעפ"י ששעבוד גופו פקע שעבוד נכסי לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים הוא בענין זה שכ"ז שלא יצא הלוה ידי חובו שירד לנכסיו ויפרע מהם אבל כל זמן שנפקע מחמת שמלוה אף שעבודו של נכסים פקע ולפע"ד הדברים מבוארים דכמו שערב בעד הלוה כל שאין ללוה חייב הערב לשלם ול"ש לומר שנפקע השיעבוד דאטו אינו חייב לשלם רק שאין לו וע"ז נתחייב הערב ה"ה בזה אטו כשמת נפרע חובו רק שאין לוה קיים והגוף נאבד אבל השעבוד נכסים במקומו עומד וכן ראיתי בקצה"ח שביאר כן כוונת הר"ן בסי' ס"ו ס"ק כ"ו אלא שנתקשה לענין הענקה דלא בא רק לאחר שמת האדון ולמה ישתעבדו היורשים ע"ש ולפע"ד ל"ק דאין כוונת הר"ן דערבות הנכסים התחיל מחיים כ"ז שלא יפרע רק דערב שנתחייב אף לאחר כך מ"מ כיון דאם קיבל הערב להתחייב לשלם אף שיהי' ללוה מועיל א"כ מכ"ש באם אין לו לשלם דמה בכך שנפקע שעבוד הגוף כל שנתחייב עבורו לשלם כ"ז שלא יפרע הוא א"כ כ"ז שלא פרע ונתחייב לשלם הו"ל כמי שחי ואין לו לשלם ואטו במתים חפשי מלשלם מה שנתחייב בחיים חיותו והערב משלם עבורו ולפ"ז שוב גם הענקה דמשלם כשמת ויצא מעבדותו א"כ שוב נתחייבו היורשים וז"ב ופשוט ולפ"ז שוב לא שייך לומר דהיורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי דאקרקפתא דנכסי חל החיוב וא"כ הוה ספק בפרעון דאנן מחמת חיוב הלוה אנו דנין וכבר נשתעבדו הנכסים ולפע"ד הי' נראה בישוב הדברים ואולי גם זה בכלל כוונת הר"ן דענין שעבוד נכסים אינו נפרד לעצמו וגם הוא חלק מחלק שעבוד הגוף דאטו שעבוד הגוף יפרע לו גופו וגם זה יפרעו לו נכסיו וכל אשר ירוויח במעשה ידיו וגופו וכל הנכסים בכלל וא"כ מה בכך שמת הא הנכסים לא מתו ובשלמא כשמכר לחברו דשעבוד הגוף אי אפשר למכור א"כ ע"כ נתחלקו שעבוד הנכסים משעבוד גופו א"כ כל שמוחל שעבוד גופו גם השעבוד נכסי פקע דלא עדיפי משעבוד גופו דכל שעבוד נכסי נצמחו מחמת שגופו נשתעבד וכל שהגוף נפקע נפקעו כל השעבודים משא"כ כשמת ולא מחל מה בכך ששעבוד גופו גרידא נפקע אבל שעבוד נכסיו לא נפקעו דגם הם בכלל חלקי שעבוד גופו דאטו הגוף פורע הפירות שמרוויח פורעים ואף שעבוד נכסי הם שעבוד הגוף וז"ב לפענ"ד ולולא דמסתפינא הייתי אומר דשעבוד נכסי אינן בתורת ערב כלל רק דהוה כמו דקל לפירותיו וכל אשר יש לאיש מכח מעשה ידיו או שהרוויח הכל בכלל פירותיו של האיש וא"כ כשם דבדקל לפירותיו נשתעבדו כל הפירות אף כאן כל מה שיש לאדם כל ששיעבד גופו ממילא הוה כמשעבד הדקל לפירותיו דנשתעבדו דא"ל דשאני דקל דיוצא מגוף הדבר משא"כ שעבוד נכסי דאין יוצאין מגוף האדם דז"א דכבר העל' בשטמ"ק כתובות דף נ"ט דכל מה שבא מסבת הדבר אף הוא בכלל דקל לפירותיו ועיין קצה"ח סי' ר"ט שהעלה דאף במעות לפירותיו דמשועבד ונקנה אף דבעת בא הפירות הגוף אינו בעולם ע"ש וא"כ ה"ה בזה דאף שמת הלוה מ"מ שעביד הפירות במקומם וז"ב ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דלכך דאקני משועבד אף דבקני' לא קנה ולא עדיף שעבוד מקנין ולפמ"ש א"ש דהוה כמו דקל לפירותיו דהשיעבוד נכסי הוה כמו פירות מהדקל א"כ כל ששעבדו מועיל ובשלמא בקנין אי אפשר להקנות דבר שלבל"ע משא"כ לענין שעבוד דעיקר השעבוד מכח שעבוד הגוף בא וא"כ ניהו דאם לא כתב דאקני א"י לגבות מלקוחות דניהו ששעבדם מ"מ הא מכרם אבל כל שכתב דאקני הרי שעבדם לו בפירוש ולמה לא יגבה דהו"ל כמו דקל לפירותיו. וראיתי בקצ"הח סי' קי"ב שהביא בשם המהרי"ט דגם הוא כתב דבדאקני משתעבד מכח שהחיוב על גופו וגופו איתא בעולם והוא תמה עליו דא"כ לא יטרף מנכסים שמכר דעל הלוקח לא חל החיוב וע"כ דעל הנכסים גופא חל שעבוד הגוף ולא על גוף הלוה ולפמ"ש א"ש דהו"ל כמו דקל לפירותיו ומועיל כל ששעבדו בפירוש ויצא הקול ולא הי' לו לקנות שעבודו ומ"ש הקצה"ח דא"כ אמאי יוכל לחזור קודם שבא לעולם לפע"ד לק"מ דניהו דבדקל לפירותיו א"י לחזור אף קודם שבא לעולם כמבואר סי' ר"ט היינו דוקא שם דהפירות הם מזה האילן והרי הקנה לו אותו הדקל לפירותיו אבל כאן הא באמת אינו משועבד רק לשלם חובו וכל שיכול לשלם משאר דבר אינו משועבד יותר וא"כ כל שלא הי' בעולם ולא סמך דעתו עליהם כלל ועיקר סמיכת המלוה על הנכסים שיש תחת ידו כעת א"כ ניהו דהוא שעבד לו בפירוש גם דאקני או שט"מ הוא אבל יוכל לחזור בו עדיין כל דלא בא לעולם א"כ אינו כמו דקל לפירותיו דבאמת אינו דקל לפירותיו ממש כיון דאינו בא ממש מן הדקל וכמו מעות לריווח ורק דבא מסיבתו א"כ כל שלא בא עדיין לעולם וזה לא סמך עליהם כ"כ יכול לחזור בו בעוד לא בא הסבה לעולם וז"ב מאד מאד ודו"ק היטב כי הוא הערה חדשה ונפלאה ת"ל וביאור ענין חדש ובזה יש ליישב מה שהאריך הש"ך סי' קי"ב דאיך יכול לחזור קודם שקנה דהא כבר נשתעבד לו ולפמ"ש א"ש דכל דלא בא מכח סבתו פשיטא די"ל דהא הו"ל דבר שלב"ל ולא הוה דקל לפירותיו דהא לא בא עדן לעולם ולא נסתבב עודנה מחמתו ולא עדיף מהקנאה לר"מ דיכול לחזור מקודם ומה שהקשה דא"כ איך מאוחרים כשרים ניחוש דלמא חזר בו מקודם וטורף לקוחות שלא כדין הנה לפע"ד לא הבינותי דאם חזר בו קודם שקנה עדן נכסים כלל עד"מ שלוה בניסן ושעבד דאקני וחזר בו באייר והוא קנה נכסים בתמוז והקנה לאחרים הנה אין נ"מ באם מאוחר או מוקדם דאם הי' כתוב השטר מניסן בדאקני והי' חוזר בו ולא נודע וגבה מנכסו שקנה בתמוז ג"כ הי' שלא כדין וע"כ צ"ל דלזה לא חיישינן דמסתמא כשיבא לגבות יחקור הלוקח אם לא חזר בו מקודם וכדומה ואם כבר קנה הנכסים רק שלא מכר לאחר כ"א לאחר שאחרו השטר והוא כבר חזר בו שוב יקשה כיון דבאמת שיעבוד דאקני א"כ ממנ"פ אם קנה הנכסים קודם שחזר בו מ"מ נשתעבדו באמת דהוה כמו דקל לפירותיו ומה נ"מ הא אם כתבו השטר מניסן ג"כ הי' צריכים הלקוחות לדעת אם לא חזר בו ואם לא קנה מקודם ג"כ הי' כן וא"כ ע"כ צ"ל דמסתמא העדים יוציאו הקול שחזר בו מדאקני וא"כ לק"מ ודו"ק היטב ועכ"פ מבואר דביורשים ג"כ הוה א"י אם פרעתיך דעיקר אנו דנין על שעבוד נכסי וכן נראה מבעה"ת שער ל"ח ח"ג סי' ד' גבי יורשים דכתב הטעם משום דלא הו"ל למידע הא אם הוה למידע חייבים וגם הבית מאיר תבר לגזיזיה מדברי בעה"ת הנ"ל אך כתב שלא ראה במקומו דברי הבעה"ת הנ"ל ואני ראיתי דבר הבעה"ת במקומם ואין ספק בדבר דבעה"ת הכי ס"ל ודו"ק ועיין פ"י כתובות צ"ג ע"ב בתוס' ד"ה רבי בטעם שעבוד דאקני קרוב למ"ש.