שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קל״ג (ב׳)

והנה כעת שעינתי בו שנית וראיתי כי אף שהגדולים ראו דברי תשובת מיימוני הלז בכ"ז הקשו שפיר דתשובת מיימוני שם ס"ל דיכול לטעון פרעתי נגד כת"י ורק בשביל שנתן נאמנות אינו נאמן ע"ז שפיר כתב דכיון דלגבי היורשים ל"מ הנאמנות א"כ טענינן שמא שכחו ולא אמר שיחזיר לו השטר ויפרע אבל אם נימא דלא נאמן לטעון פרעתי א"כ מה"ת נטעון לגבי היורשים דפרע אף שלא כתב נאמנות ושפיר הקשה האור חדש להנו"ב וכמ"ש בתשב"ץ בהדיא ותירוץ הנו"ב לא יועיל דמ"ש שסמך על שלא יעיז נגדו כבר כתבתי למעלה דאין דבריו נראים מש"ס ב"ב דף ע' וכן מצאתי בשו"ת תשב"ץ שם שגם הוא הרגיש בזה והביא דברי הש"ס שם וגם קשה לדבריו למה לא יהי' נאמן לטעון פרעתי כשאין בו נאמנות דל"ש שטרא בידך מה בעי דיכול לומר דסמך על שלא יוכל להעיז נגדו כל שלא האמינו וע"כ דבריו תמוהים ולולא דמסתפינא הייתי אומר דמסתבר להיפך דבכתב בו נאמנות יהי' יותר שייך לפטור היתומים מלא נתן נאמנות דבנתן נאמנות י"ל דבאמת ניהו דגם בכת"י אינו נאמן לטעון פרעתי ומטעם דגם זה הכת"י אין דרכו להניח ביד המלוה כל שפרעו אף דלא זילי נכסי וזה דוקא כשלא נתן לו נאמנות אבל כשנתן לו נאמנות ע"כ שהחזיקו נאמן על עצמו שודאי לא יתבעהו כל שפרעו א"כ שוב לא אכפת לי' להניחו בידו דאף שפרעו מה אכפת לי' הא הי' נאמן בעיניו וא"ל דלמא יגבה מלקוחות דהא כת"י אין גובה רק מבני חרי ועל עצמו יכול להאמינו וא"כ לגבי יורשים דל"מ נאמנות שלו אף שהאמינו בפירוש לגבי עצמו שוב חיישינן דלמא פרע והניחו דלא חש כלל כיון שנאמן בעיניו המלוה אבל בלא נאמנות כל שאתה אומר דאינו נאמן לטעון פרעתי משום דודאי לא הניחו בידו א"כ איך נטעון לגבי יתמי וא"כ זה דוקא כשלא נתן נאמנות ולפ"ז אכתי קשה על הרמ"א שלא הגיה דבלא נתן נאמנות מגרע גרע לגבי היורשים מכשנתן נאמנות אך לפע"ד הי' נראה דבר חדש דבאמת מה שאינו נאמן בכת"י לטעון פרעתי אף דלא זילי נכסי וי"ל דשכחו ולא חש להניחו בידו אפ"ה צריך לומר דאומדנא הוא דודאי לא הניח שטר כזה ביד המלוה ואומדנא דמוכח הוא שבודאי לא פרעו והרי מוציאין ממון ע"פ אומדנא שלב הדיין סמוך שבודאי הדברים מראין כן כמבואר בחו"מ ס"ט ולפ"ז כיון דמיד היתומים אין מוציאין אלא בראי' ברורה ולא בראי' שאינו ברורה ולא באומדן דעת וכמבואר שם בס"ה ועיין סמ"ע שם ואף לשיטת הטור והרא"ש דכל שאין היתומים טוענין ברי מוציאין מידם היינו במה שאינו מוחזק שהוא של אביהם אבל כאן הם מוחזקים שהמעות של אביהם מה שירשו רק אולי חייב לזה וכל שיש לומר שמא פרע ושכח הכת"י שוב יוכלו לטעון נגדו ול"ד לשטר עיסקא דמבואר בסי' ק"ח דגם לגבי היורשים א"י לטעון פרוע כל שאביהם לא הי' נאמן היינו משום דשטר לא חשוב כמוציא דהרי חשוב כגבוי לענין זה דודאי נתחייב לו וכל ששייך שטרא בידך מה בעי הוה כאלו הדבר ברור שלא פרע ואף מיורשים מוציאין בזה כנלפע"ד אלא שדבר חדש הוא ולא נזכר דבר מזה ובלא"ה י"ל בפשיטות דכל עיקר ענין שטרא בידך מה בעי הוא משום דכל דנתחייב לו בודאי בשטר או בכת"י וריעותא בפרעון דאם פרעו למה הניח לו שטרו הו"ל טענתו רק כטענת ספק והו"ל א"י אם פרעתיך כיון דיש ריעותא בפרעון ולפ"ז לגבי היורשים דכבר הוכחתי במק"א דלגבי היורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי דהיורשים לא נתחייבו בעצמם רק שהם מתחייבים לשלם מחמת חוב אביהם א"כ לגבייהו הו"ל א"י אם נתחייבתי דפטורים ודו"ק והנה בתשובה שם הבאתי שמצאתי בספר בית מאיר סי' קע"ח סט"ו שכתב ג"כ כן דנגד היורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי וא"כ שוב פטורים כל שספק שמא פרע.