שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קכ״ו (ט׳)

והנה כאשר למדתי בטוש"ע סי' צ"ז ונתקשיתי עוד בדברי הרמב"ם פ"ג ממלוה הנ"ל ובראב"ד והה"מ ואמרתי לרשום בקצרה דמ"ש רבינו דהו"ל לאו הניתק לעשה אני תמה דכיון דהתורה אמרה שלא יכנס לביתו אף שהשליח ב"ד מותר למשכנו אבל לביתו אינו רשאי לכנס רק שזה יוציא לו העבוט החוצה ומכ"ש שהמלוה לא יכנס לביתו א"כ מה ענין ניתק לעשה בזה דהא אף במשכנו ע"י ב"ד אם משכן דבר שצריך להחזיר חייבתו תורה להחזיר וא"כ במה מקיים הלאו במה שמשיב העבוט ובשלמא בחבל כלי אוכל נפש שייך לומר דע"י שמחזיר מקיים הלאו דעיקר כוונת התורה בחבלה משום שהוא חובל נפשו וא"כ כל שמחזיר לו הוא משיב נפשו אבל כאן התורת הזהירה שלא יכנס לביתו וא"כ אף שלא ימשכן דבר הצריך לו להחזיר מ"מ הוא עובר על מה שנכנס וא"כ במה מתקן הלאו ע"י שמחזיר והיא תימה גדולה לפענ"ד וע"כ נראה לפע"ד דעיקר מה שאסרה תורה לכנס לביתו רק שזה יוציא לו העבוט החוצה הוא משום דחששה תורה כשהוא יכנס לביתו או אף שליח ב"ד פן יקח דבר שצריך לו מאד כסות יום ביום וכסות לילה בלילה ולא יחזיר לו למען לנקום נקם או שיצר לו שיהי' מוכרח לשלם לו דהא אין הב"ד כופין בזה דהוה מ"ע שמ"ש בצדה וכמבואר בחו"מ סי' צ"ז סט"ז בהג"ה ע"כ הרחיקה התורה שזה בעצמו יוציא העבוט החוצה ומסתמא הוא לא יתן לו דבר שצריך לו ביותר וע"ז הזהירה תורה שאף אם הלוה אין לו כ"א דברים כאלו והוא מוכרח לתת לו יחזירם לו כבוא השמש ואף בעשיר דיש לו דברים אחרים חסה התורה שמא הוא מהאנשים אשר כתיב עליהם יש מתעשר ואין כל והוא בוש מבני אדם ע"כ הזהירה התורה שלא יכנס לביתו ואף דשליח ב"ד מנתח נתוחי היינו משום שהוא אינו הבע"ד עצמו וא"כ אין אדם חוטא ולא לו לכך הקל התורה אבל הבע"ח בעצמו אסרה התורה שהוא בשביל ממונו שאינו משלם לו ירצה לקחת נקמתו ומעתה שפיר הו"ל לאו הניתק לעשה ובזה מיושב קושיות המלמ"ל דלמה בעשיר לא לקי הא בעשיר לא הוה ניתק לעשה ולפמ"ש א"ש דבאמת כל מה שאסור לכנס בבית העשיר הוא רק משום לא פלוג והתורה עשתה הרחקה דשמא לאו עשיר הוא וזהו דרכה של תורה כמ"ש רבינו בתמורה דאסרה התורה אף רע בטוב בשביל גדר שלא יבא להחליף טוב ברע ואם כן שפיר לא לקי דאם אינו ניתק לעשה שוב באמת לא הי' מהראוי לאסור ללכת לביתו רק דמשום לא פלוג ואם כן עכ"פ לא יצא מכלל העני שניתק לעשה וז"ב ועיין בב"ק ח' ובכמה מקומות דאמר עולא הטעם דב"ח בזיבורית משום דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט החוצה ומה דרכו להוציא פחות שבכלים והיינו כמ"ש דמסתמא אם הלוה בעצמו נותן הוא בודאי בוחר להוציא הפחות והגרוע וא"כ מכ"ש דלא יתן לו הצריך לו ביותר וז"ב לפע"ד ובזה מיושב היטב מה שהקשה הרא"בד דהו"ל לאו הניתן לתשלומין ובאמת לפמ"ש ל"ש לאו הניתן לתשלומין דבאמת כל עיקר שאסרה תורה לכנס לביתו הוא רק שלא יטול דבר הצריך לו יותר ואם כן כל שעבר ונכנס אם נאבד ונשרף מה שייך ניתק לתשלומין דהא מ"מ אין לו אותו דבר שצריך לו ובזה מובן היטב דברי הה"מ שהשיב על הראב"ד דלא אסרה תורה זאת בשביל הפקעת ממון חברו שהרי נוטלו בחובו ואין זה לא גנב ולא גזלן רק דהתורה אסרה לעשות דין לעצמו ואין זה לאו הניתן לתשלומין רק לאו שניתק לעשה והנה מ"ש דאינו גנב וגזלן יפה כתב אבל גם מה שנקרא לאו הניתק לעשה אין לו הבנה ולפמ"ש א"ש דעיקר כוונת התורה שלא יבא לקחת הדבר הצריך לו ביותר ולכך אסרה תורה לבא לביתו אבל כל שנאבד א"כ נוטלו בחובו והלאו כבר עבר ול"ש ניתן לתשלומין בזה וז"ב כשמש ועיין שטה מקובצת ב"מ דף קט"ו גבי וחייב משום שני כלים במה שהאריך דלמה ילקה בחבל כיון דיכול להחזיר ובתומים הביאו בסי' צ"ז ס"ק י"א והוא מסכים למ"ש אברא דלפ"ז צריך להבין הא דאמרו במכות דף ט"ז דמשכחת לה בנשרף קיימו ולא קיימו ומשני כיון דאיתא בתשלומין אינו לוקה ומשלם ולפמ"ש ל"ש בזה לוקה ומשלם דהמלקות היא בשביל שנכנס לביתו ומה מועיל מה שמשלם סוף סוף עבר על מה שנכנס אך נראה דהדבר נכון דבאמת כיון דעד ששרף המשכון היה לאו הניתק לעשה וא"כ אין לך לדון על מה שנכנס דאז לא היה בר מלקות כיון שיכול להחזירה וניתק לעשה וא"כ על מה ששרף שוב חייב בתשלומין ואינו לוקה ומשלם ובזה מיושב היטב קושית התו' שם שהקשו דאדרבא מהראוי לומר דלוקה ואינו משלם ולפמ"ש א"ש דבאמת בכ"מ שהלאו הוא מעת שעשה ועבר על הלאו שפיר אמרינן דלוקה ואינו משלם אבל כאן דעד שנשרף או נאבד הוא ניתק לעשה א"כ עיקר הלאו בא על ששרפו ואז נתחייב בתשלומין ואינו לוקה ומשלם ובגזילה וגניבה גלתה תורה דמשלם ואינו לוקה אברא דהרמב"ם כתב דאבד המשכון לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין ובלא"ה צ"ע דהיאך שייך כאן קלב"מ דהא בתמורה מקשה הש"ס דנימא כ"מ דא"ר ל"ת ואמאי יקנה כלל המשכון ומשני דכתיב השב תשיב ומעתה אם נימא דילקה ולא יצטרך להחזיר שוב יקשה הא לא קני כלל ול"ש כאן קלב"מ דהא רבא אמר בסנהדרין ע"ב מסתברא מלתא דרב בנטל אבל איתנהו בעין לא ופירש"י דכל היכא דאיתא בעיני' ברשותא דמרא אתנהו ולפ"ז גם כאן מה שאינו משלם לו הלוה החוב בדין הוא דלא ישלם לו דהא המעות בידו וכל שאין מחזיר לו המשכון שלו אינו חייב לשלם לו וא"כ ל"ש קלב"מ בזה וצ"ל דעכ"פ מה שיותר החוב על המשכון זה מהראוי שיהי' קלב"מ אברא דאם שרפו בידים יכול לטעון הלוה לדידי שוה לי כל החוב ולפ"ז י"ל דשם דקאי למ"ד בטלו ולא בטלו שהיינו שרפו בידים שפיר אמרינן דאיתא בתשלומין ואינו לוקה ומשלם ובממון משלם ואינו לוקה דיכול לומר לדידי שוה לי כל החוב אבל הרמב"ם דפסק כמ"ד קיימו ולא קיימו וא"כ שפיר כתב דלוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר דא"ל בזה קלב"מ דמה שהיא שווי המשכון ל"ש דמשלם ואינו לוקה דהא התשלומין הי' נפסד אף שילקה דנגד שווי המשכון הוא בידו וא"צ לשלם לו ול"ש קלב"מ בזה ומה שיותר החוב שפיר תובע אותו ול"ש קלב"מ דלמה לא ישלם לו היותר כיון דלוקה וא"ל דבממון משלם ואינו לוקה דהא מה שהחוב יותר בזה לא עבר כלל מה שלקח המשכון ולמה לא ישלם לו היתר דאטו בשביל שזה עבר עבירה נפקע החוב שלו והש"ס שפיר קאמר דכיון דשרפו בידים א"כ יכול לומר לדידי שוה לי כל החוב ולמה אזקתי' וא"כ מהראוי שילקה ויפסיד כל החוב ול"ש קלב"מ בזה דזה שאינו משלם אינו בכלל שתי רשעיות כמו התם במחתרת במה שהיא בעין ומכ"ש כאן דהחוב הוא ביד הלוה וא"צ לשלם לו כיון דאפסדי' המשכון ויכול לומר לדידי שוה לי ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק. ובכתבי קודש של אבי מורי הגאון ני' ראיתי שכתב לפרש שמה שמחשב דמי המשכון ואינו משלם לו ל"ש משום קלב"מ דמה שאינו משלם לא מקרי הב"ד מחייבין רק שאדרבא אינן מחויבין לשלם והו"ל כמו תפיסה דמועיל משום דאין הב"ד מחייבין ובאמת שדפח"ח אבל דברי הש"ס דלוקה ואינו משלם לא יתכן ולפמ"ש א"ש ודו"ק היטב. ובפשיטות יש לי לומר דהנה כבר כתבתי דבאמת ל"ש בזה ענין לאו הניתק לעשה דהא הלאו הוא על מה שנכנס לביתו למשכנו ומה יועיל מה שמחזירו או שמשלם ממון סוף סוף הלאו של הכניסה לביתו למשכנו עבר וכתבתי כיון דעיקר הלאו הי' שלא יבא למשכנו דוקא דברים הצריכים לו ביותר דהיינו כסות יום וכסות לילה שבזה יוכל לדחקו שהלוה יצטרך לשלם לו שלא יוכל להיות מבלעדי זה ולפ"ז כל שמחזיר שפיר מנתיק הלאו שאף שנכנס לביתו ולקח זאת הצריך לו הא מחזיר לו ומכ"ש בשלא משכן רק בדבר שא"צ לו שלא הוה לאו כלל ולפ"ז שוב בהא דפריך דמשכחת לה דילקה כששרפו וע"ז אמר דע"ז אינו לוקה דעיקר כוונת התורה הוא רק שלא יקח מידו משכון הצריך לו ביותר ולא ירצה להחזירו ולזה אמר כיון דאיתא בתשלומין היינו שעכ"פ יצטרך לשלם וא"כ ממנ"פ כ"ז שהם בעין הא יכול להחזירם והוה לאו הניתק לעשה ואם נשרפו שוב למה ילקה דכל עיקר כוונת התורה שלא יקח מידו אותן הצריך לו וכל שנשרפו ומשלם לו מה אכפת לי' אף במה שנכנס דל"מ אם משכן דברים שא"צ לו לא עבר כלל על כוונת התורה ואף במשכן דברים הצריכים לו ביותר טוב שישלם לו דמים ויוכל לקנות אחרים ומה לו בזה שילקה הלה וכעין מ"ש הפ"י דבממון יותר טוב שישלם משילקה ולפ"ז כל שבאמת המשכון אינו שוה כ"כ שפיר לוקה ומפסיד דמי החוב דבזה ל"ש לומר דיותר טוב לו שישלם דהא לא יצטרך לשלם דמים דינכה לו על החוב מוטב יותר שילקה ובשלמא כששרפו בידים יוכל לומר לדידי שוה לי כל החוב א"כ יותר טוב שישלם ויפסיד כל דמי החוב משילקה אבל כל שנשרף באונסא א"כ אינו מפסיד רק כפי שווי המשכון וא"כ למה לא ילקה וא"ל דיותר טוב שישלם דז"א דהא ינכה לו החוב ומה ירוויח הלה וא"ל דאם לא ישלם יצטרך לשלם לו דז"א דהלוה א"צ לשלם לו דהא הו"ל בידו וכמ"ש למעלה דו"ק כי קצרתי.