שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קכ״ו (י׳)

והנה שלח אלי הרב הגדול החריף מוהר"י שמעלקיש ני' קושיא במכות כאן דמה משני הש"ס כיון דחייב בתשלומין אינו לוקה ומשלם ולא משני בפשיטות כיון דעכ"פ א"צ לשלם לו החוב הוה כתשלומין וע"כ צ"ל דזה לא מקרי תשלומין וא"כ לכך צריך לומר דמה שמשלם יתר על החוב זה מקרי ממון ואינו לוקה ובזה מיושב מה דמקשה מגר הא ניהו דפטור מלשלם מה ששוה המשכון יותר מ"מ מה ששוה כדי חובו זה ודאי מפטר והוה ממון וע"כ דמה שנפטר מהחוב לא מקרי תשלומין ולפ"ז משכחת לה ביטלו כשאינו שוה יותר ומה דמפסיד החוב לא מקרי תשלומין כן הבנתי מתוך מכתבו אף שערבב הדברים זהו תוכן קושייתו ולפענ"ד נראה דהנה מה שהחוב כנגד משכונו שמפסיד בזה ל"ש דיפטר ממלקות דהא כל הטעם דקלב"מ משום דא"א לחייבו משום שתי רשעיות וכאן מה שזה אינו משלם לא מקרי חיוב ושפיר יוכל הב"ד לחייבו מלקות וכבר כתבתי בשם אבי מורי הגאון ני' לפרש כן דברי הרמב"ם במ"ש דמחשב ממה ששוה יותר אך הא דלא מוקי בש"ס בביטלו דאינו שוה יותר ושפיר משכחת לה בבטלו דילקה כגון שאינו שוה יותר ומה שמפסיד החוב הוה כתפס דחייב בקלב"מ אך לפענ"ד נראה כיון דהא דתפס בקלב"מ מועיל הוא דוקא היכא דלא עבדינן החומרא וכגון בשוגג אבל היכא דעבדינן החומרא לא חייב אף לצי"ש ול"מ תפיסה וכמ"ש הקצה"ח סי' כ"ח בהבנת המהרש"ל ע"ש ולפ"ז כאן דבאמת מלקות חמור מממון רק דהתורה אמרה כל דחייב ממון לא ילקה וכמ"ש התוס' ד"ה התם א"כ כל דלוקה שוב צריך להחזיר לו החוב ואף דהוה כתפוס הא עבדינן החומרא ואינו חייב אף לצאת יד"ש ודו"ק היטב ומה דפריך ממשכונו של גר היינו דאין כאן מי שישלם הגר מת ואין לו יורשים וא"כ ודאי דשייך מלקות.