שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קט״ז (ג׳)

והנה אשר נדרתי אשלמה דכעת עיינתי בדברי הגאון ודבריו תמוהים מאד דמ"ש במי שהוחזק להיות שוטה וכעת הוא בריא ואין אנו יודעין אם הי' בריא וחלים בעת שגירש או הי' שוטה דאזלינן בתר השתא במחכ"ת זה אי אפשר דחזקה דהשתא במקום חזקה קמייתא לאו חזקה כלל וכ"ש כאן דהוחזק להיות שוטה גמור ולא עתים חלים ועתים שוטה וגם הוא בחזקת א"א דאיכא תרתי לריעותא דפשיטא דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא ומ"ש ראיה מהא דאמרו בכתובות דף ק' דאוק' תרי להדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא וכתבו התוס' דל"ד להא דאמרו אם בריא הוא וכו' דהכא כיון דדרכו להיות עתים חלים ועתים שוטה ל"ש להעמידו אחזקה דהשתא ולפ"ז זה בעתים חלים ועתים שוטה אבל מי שהוחזק להיות שוטה גמור הא ודאי בתר השתא אזלינן נפלאת היא בעיני דאזיל בתר איפכא דבעתים חלים ועתים שוטה דהוה חזקה העשוי להשתנות כתבו התוס' דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא ובהוחזק שוטה גמור ניזיל בתר השתא והלא החזקת שוטה דמעיקרא וחזקת הנכסים דמעיקרא נגדו ויציבא בארעא ובאמת זה אי אפשר כלל לאומרו דחזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא יהי' נחשב לכלום ובאמת דדברי התוס' צ"ב במה שהקשו דניזל בתר השתא והביא מדר"נ דהא אנן לא קי"ל כר"נ ולא אזלינן בתר השתא וצ"ל דהתוס' מקשי להיפך היכא דכעת הוא שוטה דנימא דכמו שהוא כעת שוטה כמו כן היה שוטה בעת שהי' מוכר ואף במטלטלי שזה מקרי מוחזק נימא דאזיל בתר השתא ועל הלקוחות להביא ראיה וכדאמרו התם אם בריא הוא עליהם להביא ראיה ובכה"ג ודאי אזלינן בתר השתא להחזיקו למפרע ג"כ כן כיון דאין לו חזקה דמעיקרא להיפך וע"ז כתבו כיון דהוא עתים חלים ועתים שוטה הוה חזקה העשוי להשתנות ול"ש לדון עליו ועיקר אנו דנין על הנכסים ולכך בקרקעות אזלינן בתר חזקה קמייתא ובמטלטלין אזלינן בתר חזקת המוחזק וז"ב ומה שמביא ראי' מהא דאמר בקידושין דף ע"ט אמר רב הרי היא בוגרת לפנינו ואמרינן התם דנימא דרב דאמר כר"נ דאמר אם בריא הוא וכו' במחכ"ת לא זכר שר בעת ההוא דברי התוס' פ"ק דנדה דף ב' ע"ב ד"ה השתא דטעמא דרב משום דהרי היא בוגרת לפנינו מיירי ביומא דמשלם שיתא דרגילות שערות לבא מצפרא ולא הוה חזקה כ"כ ולכך אזלינן בתר השתא ומה דמדמה לר"נ משום דרוב אנשים בריאים ואמרינן דבריא היה כמו שהוא עכשיו וגם הגאון בעצמו הרגיש קצת בדחיה זו מדעתא דנפשיה אבל אם הי' רואה דברי התוס' לא הי' כותב מ"ש עכ"פ מבואר דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא וכבר הבאתי למעלה בשם הר"ן בתשובה דחזקת בריא אינו ג"כ חזקה טובה דעשוי להשתנות ע"ש ואפ"ה לא קי"ל כר"נ ולא אזלינן כלל בתר השתא ועיין בתוס' קידושין שם ד"ה ושמואל ובע"ב שם ד"ה מי וד"ה אלא ודעת קדושים תמצא דס"ל להתוס' דדוקא בעשוי להשתנות הוא דאזלינן בתר השתא לא נגד חזקה קמייתא שהוא חזקה גמורה ולא עשוי להשתנות ועיין בחידושי פ"י שהקשה על הא דאמר נימא רב דאמר כר"נ דהא נגד חזקה קמייתא לא אזלינן בתר חזקה דהשתא וגם הקשה אח"כ הלכתא אהלכתא דקי"ל כרב דאזיל בתר חזקה דהשתא והרי קי"ל כר"י דלא אזלינן בתר השתא ע"ש שהאריך ובאמת לא זכר שם לא דברי התוס' ריש נדה הנ"ל ולא דברי הר"נ בתשובה הנ"ל דלכך אזיל ר"י בתר השתא משום דחזקת בריאים ל"ח חזקה כלל דעשוי להשתנות ובזה מיושב כל קושית הפ"י שם ואכ"מ ועיין בפ"י בסוגיא דבת אחותו במ"ש התוס' דחזקת הרי גרושה לפניך מסייע וע"ז האריך הפי' לדחות דברי התוס' ע"ש ויש לי הרהורי דברים בזה ואכ"מ אך מ"ש הגאון שם כיון דהב"ד צווחים שגם אז היה בריא בזה שפיר אזלינן בתר חזקה דהשתא והביא ראיות לזה בזה דבריו נכונים אבל לא הי' צריך לזה והדבר מבואר בשו"ת הרשב"א בחלק תולדת אדם סי' תר"ה דמי שהי' שוטה גמור וע"כ לא יוכל לגרש את אשתו ואח"כ הביאה האשה גיטה דאמרינן חזקה על עדים שחתמו כהוגן ובודאי מצאוהו חלים ע"ש ואם זה בפדים מכ"ש בדיינים וב"ד מומחין שוב ראיתי שדו"ז ז"ל מו"ה שאול אבד"ק אמשטרדם [אשר שמי על שמו נקרא] גם הוא הביא דברי הרשב"א הנ"ל ושמחתי ודו"ק ועיין מחנה אפרים הלכות אישות סי' ג' שהאריך הרבה בפרט הזה וגם דבריו צ"ע הרבה ואכ"מ ועיין שעה"מ הלכות אישות שהרגיש ג"כ על המח"א כמדומה לי ובגוף הקושיא דאמאי לא אזלינן כאן בתר חזקה דהשתא ונימא כנכ"ה נראה לפע"ד דבר נכון דהנה נודע כבר מ"ש הרמב"ן גבי השולח לקדש לו אשה ומת השליח שהקשו התוס' דנוקי בחזקת פנוי' וכתב הרמב"ן דחזקת פנוי' דקרובות לא מהני לא והדברים תמוהים דמצינו בכמה מקומות שחזקתו של זה מועיל לזה וכבר האריך בזה הנו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' ו' וכתב דדוקא חזקת פנויה לא חשיב חזקה גמורה ולכך ל"מ להקרובות ע"ש ואני כתבתי בתשובה דכל דצריכין לדון גם עליו וגם על הקרובות מהני חזקה שלה להקרובות אבל כל שא"צ לדון עליו כלל ל"מ חזקת של הקרובות לזה וביארתי הדברים באורך ולפ"ז כאן דלהלוה בעצמו ל"ש לדון בחזקה דהשתא דהא לו אין נ"מ דהוא חייב לשניהם ול"ש חזקה וכעין מ"ש הש"ך סי' צ"א דל"ש חזקת ממון כל שבודאי חייב לאחד מהם וא"כ לא שייך שיועיל חזקה דהשתא לענין הבע"ח דל"ש שיועיל חזקתו של זה לזה כל שאותו האיש שיש לו החזקה א"צ לדון על החזקה דכעת אין נ"מ כלל לזה וכמ"ש ובשלמא חזקה דמעיקרא שפיר שייך לדון דחזקה דמעיקרא הי' נ"מ גם לאותו איש דהא ב"ח מכאן ולהבא הוא דגובה וא"כ היה להלוה חזקה דמעיקרא דאף דחייב לאחר אבל אין לו רק שעבוד ומכאן ולהבא הוא דגובה אבל חזקה דהשתא דכעת אין נ"מ דשניהם עומדים לגבות ממנו ל"ש לדון בתר חזקה דהשתא כל שאין נ"מ לזה ובחידושי אמרתי בזה דאף אם נימא דלא כרמב"ן וחזקתו של זה מועיל לזה אף שאין נ"מ אליו נראה לפע"ד דל"ש כאן לדון בתר חזקה דהשתא דבכ"מ שאנו הולכין בתר חזקה דהשתא ואמרינן דכמו שהוא כעת היה גם מעיקרא אבל עכ"פ החזקה דהשתא לא אתרע כלל ואדרבא נתעלה יותר ומחזיקינן דכמו שהוא כעת הי' גם מקודם כמו בקידושין דף ע"ט ובב"ב דף ק"ג אבל כאן כיון דלענין הלוה אין נ"מ בהחזקה ואין לנו לדון עליו רק על הבע"ח אנו דנין ולפ"ז אי נימא דאזלינן בתר חזקה דהשתא וכמו שהוא כעת הי' גם מעיקרא שוב לא יהי' רק להבע"ח הראשון ואם נימא דלא הי' מקודם כמו השתא יהי' גם לשני א"כ אדרבא ע"י החזקה דהשתא נעקר כל החזקה דהשתא דהא אם לא נחזיק למפרע יהי' של שניהם וכמו שהוא לפנינו מהראוי שיהי' של שניהם וכל שנחזיק למפרע שוב יהי' נעקר כל החזקה דהשתא נגד השני ובזה לא אלמינן חזקה דהשתא דהא כמו שהוא לפנינו הוא בחזקת שניהם ואם ניזיל בתר החזקה לא יהיה רק של הבע"ח המוקדם ובזה לא אזלינן בתר חזקה דהשתא לאורועי החזקה דהשתא כיון שלהלוה אין נ"מ כלל בזה וז"ב ובזה יש ליישב מה שעמדו המהרי"ט והקצה"ח דאמאי לא נימא דאין ספק מוציא מידי וודאי והרי בע"ח הראשון אי לאו השני הוה חשוב ודאי בכלה ולפמ"ש לק"מ דאף בלי השני לא הי' יכול לטרוף בודאי דאם לא הי' כתוב דאקני לא משתעבד ואז לא הוה אמרינן דניזול בתר חזקה דהשתא דהא אם לא היה השני היה נ"מ נגד הלוה ג"כ ואז לא אזלינן בתר חזקה דהשתא נגד חזקת ממון ולא היה יכול לגבות ורק אם כתב דאקני ואמרינן דאף שלא קנאו רק אח"כ משעבד לו וא"כ שוב לא הוה ודאי יותר מהשני דהא גם להשני משתעבד אם קנה אח"כ וז"ב ובחידושי אמרתי בזה דכאן לא שייך אין ספק מוציא מידי ודאי דבשלמא בספק ויבם היבם ודאי יורש אבל כאן הא כל ענין שעבוד נכסי הוא רק בתורת ערב דנכסוהי דבר נש אינון ערבין בי' ועיקר נצמח משום שעבוד הגוף דאם אין שעבוד הגוף נפקע שעבוד נכסי וכמ"ש ר"ת דלכך מועיל מחילה בשטר ולפ"ז כיון דרק בסיבת שיעבוד הגוף אנו דנין על שעבוד נכסי א"כ כיון דהשיעבוד הגוף הוה לשניהם בשוה דאין נ"מ בין זה לזה דלענין שעבוד הגוף אין נ"מ אם נשתעבד לזה מקודם סוף סוף כעת השיעבוד הגוף לשניהם בשוה ואין אנו דנין רק על הערב אם נתערב רק לראשון או לא וא"כ ל"ש אין ספק מוציא מידי ודאי דגם זה ודאי בהשעבוד הגוף כמו זה וגם הערבות אם הי' נשאר לאחר ג"כ הי' משועבד וא"כ ל"ש בזה אין ספק מוציא מידי ודאי ובזה נראה לפע"ד ליישב הא דמקשה הסמ"ע ס"ק י"ד דלמה לא הגיה הרמ"א גם בזה דהסברא הראשונה עיקר דהבע"ח הראשון צריך להביא ראיה ולפמ"ש א"ש דע"כ לא הגיה הרמ"א רק בסעיף ב' וסעיף ג' דשם אנו דנין בע"ח נגד לוקח או מקבל מתנה נגד יורש דכיון דהבע"ח אין לו רק שעבוד וזה הלוקח יש לו חזקת הגוף וגם מקבל מתנה צריך לזכות והירושה ממילא קאתי שהוא צריך להביא ראיה אבל כאן בשעבוד נגד שעבוד שוב המלוה הראשון הו"ל ודאי עכ"פ נגד השני וכמו שהקשו דהו"ל ספק ויבם ואף דל"ד לגמרי מ"מ עכ"פ המלוה הראשון מוחזק טפי וכעין זה כתב הסמ"ע בעצמו ובגוף הקושי' דניזיל בתר חזקה דהשתא נראה דלפמ"ש הנקה"כ ביו"ד סי' שצ"ו דלכך לא אזלינן בתר שעת מציאתן דכל שאין גבול ידוע לא שייך לומר דניזיל בתר שעת מציאתן דמה גבול תתן לו דבשלמא בגל אמרינן דמעת נפילת הגל מת דיש גבול משא"כ כל דאין גבול ל"ש ליזל בתר שעת מציאתן והארכתי בביאור הדבר בתשובה אחת ולפ"ז כאן דכל דנימא דניזיל בתר השתא נחזיק למפרע אין לו גבול ושוב לא אזלינן כלל בתר השתא וז"ב ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש בש"ע ס"ב דאם יש עדים שקנה קרקע זו ומכרה צריך המלוה להביא עדים שקנאו הלוה קודם שעבודו אבל אם יש עדים שהי' הלוה מוחזק בו צריך הלוקח להביא ראיה שקנאו הלוה ואימתי קנאו והנה מ"ש שצריך להביא גם ראיה מתי קנאו זה לא נודע מה טעם יש בדבר ועיין סמ"ע ובתומים האריך בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת יש לילך בתר חזקה דהשתא כמו שהוא כעת גם כן הי' מקודם אך כבר כתבתי בשם הש"ך דכל דאין גבול להדבר לא אזלינן בתר השתא וביאור הדבר כתבו האחרונים וגם אני הארכתי בתשובה דכל דאין לו גבול א"כ תחזיק הדבר בלי גבול שהי' כן מעולם והרי לא הוחזק הדבר שהי' כן מעולם וא"כ ע"כ לומר שבאיזה זמן לא הי' כן וכל שאתה אומר שכבר יצא מהגבול א"כ שוב אין לך להחזיק בשום זמן שהי' כן רק כעת דאיזה גבול תתן לו וכעין שכתב הרשב"א לענין חזקה דמעיקרא הובא בטוש"ע יו"ד סי' פ"א ולפ"ז בשלמא אם יש עדים שהלוה קנה קרקע א"כ שוב צריך המלוה להביא ראיה דהא לא הי' מוחזק בהקרקע א"כ שוב א"א להחזיק החזקה למפרע בלי גבול דע"כ חזינן דנתחדש כאן גבול דהא לא הי' מוחזק רק שיש עדים שקנה אבל כל שהי' מוחזק בו א"כ שוב יש לומר דמאבותיו ירשו ובאמת היא שלו מעולם ואבותיו ואבות אבותיו הי' מורישין לו וא"כ שוב יש לך להגדיל גבול דהשתא בלי שיעור דל"ש לומר דאין גבול ידוע דהא באמת מוחזק שהי' שלו וא"כ שוב צריך הלוקח להוציא מחזקה ולכן צריך להביא עדים מתי קנאו דאל"כ אזלינן בתר חזקה דהשתא ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד וחריף ועמוק.