שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קי״ג (ג׳)

ובזה יש לישב קושית התוס' דהא קי"ל כר' אבא והרי אמרינן דעבד כר"א עבד ודעבד כרב ושמואל עבד אלמא דהדין כרב ושמואל נגד ר' אבא ע"ש שנדחקו מאד וגם הקשו הא קי"ל כר"נ בדיני ולמה לא פסקינן דיחלוקו ונדחקו מאד ועיין במהרש"א ומ"ש בדבריהם דכיון דהשבועה מדרבנן מהראוי לומר שלא יפסיד כמו דאינו משלם באמת אינו סברא כלל דניהו דאינו משלם אבל מהראוי שלא לטול עכ"פ ועיין מלמ"ל ה' טוען פ"ב שכתב כן בשם תשובות מיוחסות להרמב"ן ומהר"י אדרבי והחזיקו לדבר פשוט ע"ש ומהתימה שלא זכר שם דברי התוס' הלז שמבואר להיפך ואף שבאמת התוס' לא הי' צריכין לזה כלל וכמ"ש המהרש"א עכ"פ כתבו כן בביאור יה' איך שיהי' דברי התוס' דחוקים ועיין בהגהת הגאון מהרא"וו זללה"ה מ"ש בדברי התוס' ולפמ"ש א"ש דבאמת כבר כתבתי דאין מוכרח דרב ושמואל פליגי על ר' אבא ורק דכאן כיון דאין אדם מוריש שבועה לבניו לכך אינם נוטלין אך כבר כתבתי דאם הי' הדין כר"א שוב הוה ממון גמור דמה בכך שא"י לשבע והיורשים א"י לשבע שבועת האב מ"מ אף דא"י לשבע משלם שכנגדו כיון דהם א"י לשבע ג"כ וע"כ דרב ושמואל לא סברי לדר"א רק דאין כאן לא שבועה ולא פרעון ולפ"ז אנן בדידן דיש תנאים דס"ל כרב ושמואל ויש שס"ל כר"א מכריעין בכ"מ כר"א דאיל"מ דבאמת מסתברא דהלכה כמותו אבל כאן אי אפשר לומר דאיל"מ דהא באמת עכ"פ צריכין היורשים לשבע שלא פקדנו אבא וכל דלא נשבעו אי אפשר להם ליטול ואיך יורה להם כר"א שאני בהך דר"א דזה שהעד מסייעו א"צ לשבע וא"ל דא"כ מהראוי לפסוק לגמרי כרב ושמואל ולפסוק דישבעו דז"א דבאמת לרב ושמואל אין סברא שיוציאו בשבועה שלא פקדנו לבד כיון דאינו ממון גמור דצריך שבועה א"י להורישו לבניו ולכך ע"כ מאן דהורה כר"א הורה ומאן דדן כרב ושמואל לא מפקינן מיניה וא"ל דא"כ רב ושמואל בעצמם אפשר לסבור כר"א רק כיון דצריך לשבע שלא פקדנו א"א להורות כר' אבא ז"א לדר' אבא מה בכך שישבעו שלא פקדנו הא זה אינו שבועת אביהם ושוב הוה ממון גמור ואם ס"ל כר"א היה להם למפסק דישבעו וע"כ דלא ס"ל כר"א אבל לדידן אף דקי"ל כר"א זה דוקא היכא דא"צ שבועה כלל אבל כל שצריך שבועה שוב א"א למפסק כר"א דהא הם צריכים שבועה ולפסק דישבעו שבועה שלא פקדנו זה לא נזכר בדברי ר"א ורב ושמואל פסקו להיפך ולכך מאן דעבד כרב ושמואל עבד ומאן דעבד כר"א עבד ובזה מיושב דלכך לא פסקינן דיחלוקו דזה דוקא בשניהם חשודים דשניהם א"י לשבע אבל כאן הא באמת יכולים היורשים לשבע שבועת היורשים שלא פקדנו ולמה יפסידו החצי ולפסוק דישבעו ויטלו כלו אי אפשר משום דרב ושמואל ולכך לא פסקו כר"נ דמה ענין יחלוקו לכאן ודו"ק היטב כי נכון הוא אחר העיון אמנם עדיין פש גבן לבאר מה דאמרו הבו דלא לוסיף עלה דלכל הפירושים בהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו יקשה דמה חילוק יש בין שבועת יורשין מן היורשין לבין שבועת פוגם וע"א ובשלמא שבועה נגד הלוקח או שלא בפני בע"ד י"ל דזה לא נקרא שבועה המוכרחת שיהי' נופל ע"ז שם אין אדם מוריש דהא יכול לגבות בפניו ומב"ח ולא יהיו מוכרח לשבע אבל בפוגם וע"א דמוכרח לשבע א"כ כיון דא"י לגבות בשבועה שייך לומר אין אדם מוריש שבועה לבניו דאינו ממון חשוב וכפי שטת הרשב"א או לפירש"י דעכ"פ אינו נשבע אותו שבועה של אב והנראה לי בזה דמכאן ראיה למ"ש הש"ך בסי' פ"ז ס"ק למ"ד דשבועת המשנה דנשבעים ונוטלים כגון פוגמת וגם שבועת ע"א יכול להפך לשיטת רש"י ותוס' והעד לא יפסיד אותו שבועה שבא לחייב ע"ש וא"כ ממילא החילוק מבואר דבשלמא ביורשים מן היורשים דא"י להפך השבועה על היורשים של לוה דבטענת ספק אין מהפכין כמבואר בסי' פ"ז שם וא"כ מכ"ש לגבי יורשים דא"י להיפך וא"כ שוב אין מקום להיורשים לגבות כ"א ע"י שבועה וגם המלוה לא יכול להפך השבועה על היורשים של לוה שא"י כלל וא"כ הו"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל כאן בפוגם וע"א דיכול להפך על שכנגדו שפיר יכולים לשבע ולא מקרי ממון שלא הי' לגבות כ"א בשבועה דהיה יכול להפך על הלוה וא"כ שוב הי' מקום לגבות שלא בשבועתו והו"ל ממון גמור ויכול להוריש וגם די להם בשבועת שלא פקדנו ושפיר נשבעין ונוטלין ובלוקח ושלא בפניו הטעם משום דהי' יכול ליטול ולא לשבע וכגון בפניו או מב"ח וכן מבואר דברי הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סי"ב ובסמ"ע ס"ק מ"ו נתקשה בזה דל"ל הטעם הזה ת"ל דאין בכלל שבועת יתומים מן היתומים ולפמ"ש א"ש דהוא גופא טעמא בעי וע"כ מטעם הנ"ל וכמ"ש ודו"ק.