שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קי״א (ט״ז)

והנה ביבמות שם אמרו אי איהו שתק אנן מי שתקינן נמצא גט בטל ובניה ממזרים והנה מבואר כשיטת רש"י והדברים ק"ו השתא הכא דלא מתנה כלל משום עקרות רק משום אומדנא בעלמא אמרינן דגט בטל ובניה ממזרים כשהתנה משום ש"ר ומשום נדר אני מוציאך דהוה בניה ממזרים הן אמת דגם שם בברייתא דתניא כל"ק מסיים ג"כ ונמצא גט בטל ובניה ממזרים ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש הרשב"א דגילוי דעת ואומדנא עדיף מהתנה ולא התנה כהלכתו דבזה שלא התנה כהלכתו מגרע גרע דהרי חזינן שלא הקפיד דאל"כ הי' לו להתנות ולפ"ז כאן ביבמות דלא התנה כלל באמת הגט בטל דגילוי דעת סגי אבל שם דהתנה ולא התנה כהלכתו מגרע גרע ולא הוה גט בטל רק חשש לעז ואף להפוסקים דס"ל דכל שיש אומדנא אף דלא התנה כהלכתו מ"מ מועיל התנאי נראה דכ"ז לדידן דקי"ל דבעי משפטי התנאים מצד הסברא אבל לר"מ דגמר לה מתנאי ב"ג וב"ר א"כ אף שיש אומדנא כל דלא התנה כהלכתו לא הוה כמו ב"ג וב"ר וגזה"כ דלא מהני ובפרט בהתנה ולא התנה כהלכתו דבזה כ"ע מודים דלר"מ מודים דגמר מתנאי ב"ג וב"ר בעי כהלכתו ממש ועיין בר"ן פ' מי שאחזו ובקידושין פ' האומר ובחידושי הר"ן בגיטין דף מ"ו אך נראה דכ"ז דוקא היכא דיכול להתנות אבל לאחר שגזרו חז"ל דאומרים לו שלא יחזיר וא"כ מה נ"מ לו במה שיתנה הא לא יוכל להחזיר וא"כ אף שלא התנה כהלכתו סגי ומצד התנאי הי' הגט בטל רק דחז"ל תקנו שלא יחזיר ומעתה י"ל דלר"מ באמת בעי ת"כ בעלמא רק דכאן סגי אף שלא התנה כהלכתו וא"כ מיירי באמת שלא כפל לתנאו ואפ"ה הי' הגט בטל ובניה ממזרים אבל באמת תקנו חז"ל דלא יחזיר וא"כ אינו מועיל תנאי כלל ומוכרח להסכים שיהי' הגירושין חלין בהחלט ובאמת אם לא התנה כלל מותר להחזיר כי לא שייך חשש קלקול אבל כי התנה הוצרכו חז"ל לתקן שיאמרו לו שלא יוכל לחזור א"כ הוה והי' קלקול גמור וע"כ תקנו חז"ל שיאמרו לו שלא יוכל לחזור א"כ הוה כתנאי שא"א לקיימו ול"מ התנאי וא"כ ממילא אף שלא כפל סגי אף לר"מ רק דחז"ל תקנו שלא יחזיר אבל ביבמות שלא תקנו כלל שלא יחזיר ולא התנה כלל הוה גילוי דעת גמור ולא הועיל הגט כלל ובטל ומכ"ש למאי דלא קי"ל כר"מ ורק מצד הסברא בעי משפטי התנאים דכל דיש אומדנא סגי וע"ז חידש הש"ס דיש לומר השתא הוא דברית וא"כ שוב לא הוה אומדנא ברורה ושפיר ל"מ הגילוי דעת והאומדנא והוה גט מעליא אבל הכתובה א"י להוציא מידו דהא ממנ"פ אם תטעון שמקודם היתה בריאה שוב הגט בטל ועיקר מה שלא הוה אומדנא דהשתא הוא דאברית וא"כ אין מגיע לה כתובה אבל במוציא שם רע ובנדר לר"מ אף שהי' מתנה בת"כ לא הי' מועיל כל דתקנו שלא יחזיר הוה כתנאי שאי אפשר לקיימו מחמת תקנת חז"ל ובאיילונית דשייך השתא הוה דנעשית איילונית א"כ שוב צריך כפילת התנאים לר"מ דהא כל שחז"ל לא תקנו שיהי' אסור לחזור שוב צריך כפילת התנאים וכל שלא כפל שוב לא שייך קלקול ובזה מיושב כל קושיות התוס' דלכך באיילונית ובעקרות לא תקנו חז"ל דהא כל שלא כפל לתנאו לא יוכל לקלקל ואף אם יכפול כל דשייך השתא הוא דברית לא יהי' הגט בטל וא"כ שוב צריך כפילת התנאים ויוכל להחזיר וידעתי כי יש לפקפק ולא נפניתי כעת להעמיק בענין ועכ"פ שטת רש"י יש לה יסוד והנה הב"ש סי' קע"ג ס"ק ח' כתב דלענין אשת אחיו שהיא איילונית ולא הכיר בה ואין ערוה על היבם אז היא מותרת ליבם נראה דתליא בפלוגתא המבואר בסי' מ"ד להני פוסקים דס"ל כשלא הכיר בה א"צ גט אז מותרת לו דהוה כאלו אינה אשת אחיו והנה כאשר למדתי כן תמהתי דמה חידש בזה הא כן מבואר בתוס' ורא"ש ריש יבמות וציינתי על הב"ש דבסי' מ"ג מביא הב"ש בעצמו דברי התוס' והרא"ש אך כעת תמהתי ביותר דאיך לא הרגיש הב"ש דהרי באותו ס"ק כתב דאף בהכיר בה צרתה מותרת ומטעם דל"ש צרת ערוה רק היכא דחזיא ליבום אבל היכא דאיילונית היא דבלאו ערוה נמי לא חזיא ליבום לא אסרינן צרתה א"כ מבואר דאין הטעם בשביל דהכיר בה רק דאף בלא הכיר בה כיון דל"ח ליבום לא נאסר צרתה וא"כ אין מקום לדבריו ובאמת שדברי התוס' תמוהין לכאורה דהא רבא פסק דצרת איילונית מותרת אף כשהכיר בה ול"ש הטעם דלא מסקא אדעתא וא"כ גם כשלא הכיר בה נמי וכבר האריך בזה המג"ש ביבמות לתמוה כן אבל באמת ל"ק דניהו דצרתה מותרת אף כשהכיר בה דלא אסרה התורה רק צרת ערוה ולא צרת איילונית אבל איילנות עצמה כל שהכיר בה הוא דפטורה מחליצה ויבום ואסורה משום דהוה אשת אחיו שלא במקום מצוה אבל כל שלא הכיר בה מותרת דהוה קידושי טעות ודברי הב"ש מדוקדקים דזהו שחידש הב"ש דגם הוא ק"ל כקושית המג"ש וע"כ בא לרמוז דדוקא לענין הצרה היא דמותרת אף בהכיר בה וקבלה דל"מ צרת ערוה אבל באיילונית עצמה הדבר תלוי במחלוקת הפוסקים אי הוה קידושין אי לא וז"ב כשמש בחנם החריד עלינו המג"ש והניח בתימה. וע"ד הפלפול רציתי לומר דלפי מה דמבואר בסי' קע"ב ס"ד דשיטת הרמב"ם והמחבר דבאיילונית כ"ע מודו עד שתהי' כל סימני איילונית וי"א דס"ל דגם באיילונית הדין כמו בסריס דאף באחת מהן ע"ש בב"י ולפ"ז יש לומר דבאמת הכיר בה היינו שהתחיל בה סי' איילונית אבל לא בכולן דלשיטת הרמב"ם עוד לא נמצאת איילונית גמורה ומ"מ הבעל הכיר בה דהי' לו לחוש אולי ימצאו בהכל הסימנים וא"כ הוה דינה כספק איילונית דצריכה גט ובזה מיושב קושית התוס' בריש יבמות ודף י"ב ד"ה תני דלרבא מה רבותא קמ"ל בתוספתא שנמצאת איילונית אח"מ ת"ל דאפילו הוכרו מחיים צרתה מותרת ולפמ"ש א"ש דהוכרו היינו שלא הכיר רק איזה מהסימנים ולא כלן וא"כ שוב הוה רבותא דלאח"מ אף שהוכרו כלם מ"מ הוה צרת איילונית ומה שהקשה המג"ש על התוס' שכתבו ריש יבמות דאיילונית ודאי אין לה רפואה מדנחלקו ר"ע ור"א בסריס חמה מכלל דאיילונית ודאי אין לה רפואה וע"ז הקשה דא"כ הא דקאמר יבמות דף פ' קתני סריס דומיא דאיילונית מה איילונית ביד"ש אף סריס בידי שמים וסתמא כר"ע וע"ז הקשה דהא סריס תמה יש לו רפואה ואיילונית ודאית אין לה רפואה וא"כ לימא להיפך דמיירי בסריס אדם דאין לו רפואה דומיא דאיילונית באמת שעמדתי מרעיד שהוא קושיא הקשה אדם קשה כברזל וליישב דברי התוס' נראה לפע"ד דבאמת כל שיש לה כל סימני איילונית ודאי א"ל רפואה רק שאיילונית שם מיירי שיש לה סי' אחד עדיין ובזה שוב יש לה רפואה שיש לומר דלמא יהיה לה רפואה ובאמת ל"ח איילונית וא"כ עכ"פ בעת לידתה היתה בכלל איילונית שמא תהי' לה כל הסימנים וכמו סריס חמה ואח"כ נמצאת שהיתה איילונית בכל הסימנים וא"כ שוב הוה סריס דומיא דאיילונית דנעשה ביד"ש אבל אז כשהי' ביד"ש הי' לה עוד רפואה ודו"ק ומכ"ש לדעת הטור דסגי בסימן אחד י"ל דנהי דסגי בסי' אחד אבל עכ"פ רפואה יוכל להיות שתהי' לה ובזה מיושב גם דברי הרי"ף שכתב גבי איילונית דאמרינן השתא היא דברית וע"כ דיש לה רפואה דבספק לא שייך השתא היא דברית ולפמ"ש יש לומר דלא הי' לה רק סי' אחד ושם יוכל להיות דתהי' לה רפואה ומ"מ מום הוה דהא יוכל להיות שיהי' לה כל הסי' וא"ל רפואה ודו"ק.