שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״ט (ג׳)

והנה במ"ש למעלה בישוב קושית הנתיבות משפט הספרדי דתוכל להכניס בתורת נכסי צ"ב כעת נראה לי דבר חדש דהנה באמת אם מכרו היתומים הנכסים מבואר צ"ג סכ"א דא"מ מיד הלקוחות וכתב הב"ש דתלוי בהדעות המבואר בש"ע סי' ק"ד וסי' ק"ז לענין בע"ח אם חייבים מד"ג היורשים והנה הש"ך כתב שם דהיכא דמשתרשי ודאי חייבים והנה כבר נודע מ"ש הר"ן פרק הזרוע דאף במשתרשי כל שהזיק בידים כל שהפקיע המצוה בידים אינו חייב אף במשתרשי אבל בלקח המלך באנפרות דהוא לא רצה להזיק רק שהמלך לקחם בחובו חייב כל דמשתרשי בחובו ועיין קצה"ח סי' ק"ז ס"ק וא"ו שלמד גם כן ביורשים שמכרו בקרקעות דכל דהפקיעו בעצמם השעבוד פטורים אף דמשתרשי ורק היכא שנטל הבע"ח בחובו דאז חייבים משום דמשתרשי ע"ש ודפח"ח והנה באמת כל שהכניסה בתורת צ"ב כדי להפקיע חוב האלמנה הנה אין לך משתרשי גדול מזה דמדינא אית לה שעבוד על מזונותיה והיא מתנה לבעלה ונעשה לוקח ולפ"ז לכאורה כיון דמזיק שעבודו של חבירו חייב בד"ג א"כ חייבת לתת לה מזונות דגרמה לה היזק וצריך לומר דהכי קא קשיא לי' דתוכל להתנצל ולומר דהיא לא נתכוונה להזיק רק שרצתה שיקבל אחריות על נכסי' שאם יאבדו יאבדו לו וכבר נודע מ"ש הראב"ד דכל דינא מוחל לעצמו אינו חייב משום דיני דגרמי דיכול לומר לא נתכוונתי להזיק ולפ"ז שוב תהי' חייבת מטעם משתרשי דא"ל דכל דהזיקה והפקיעה השיעבוד בידים לא שייך משתרשי דזה אינו דא"כ ממנ"פ חייבת אם תאמר שנתכוונה להפקיע השיעבוד חייבת מדיני דגרמי ואם רצונה רק שיהי' הנכסים באחריותו ולא נתכוונה להפקיע השיעבוד א"כ שוב חייב במשתרשי דהרי עיקר תלוי אם נתכוונה להפקיע השיעבוד בידים כמבואר בר"ן שם ובלא"ה נראה לפע"ד דאין התחלה לקושיא דכבר נודע מ"ש הר"ן בתשובה סי' מ"ו וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' רל"ה דהפעוטות שמקחן מקח מדרבנן אם מכרו בנכסים מועטים ל"מ דבמקום איסור לא תקנו רבנן ועיין מלמ"ל פ"י מזכייה ולפ"ז מה שזה נעשה לוקח זה תיקון דרבנן הוא דרבנן עשו אותו כלוקח ובמקום איסור לא תיקון רבנן דהרי באמת מזיק שעבודו של האלמנה ע"י קבלתו באחריות ואין לה מקום למכור לבעלה כי אם באיסור ובעלה לא נעשה לוקח אם קנה באיסור וז"ב כשמש ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו בב"ב שם דבמקום פסידא דאלמנה שוי' רבנן כיורש והיינו דענין לוקח אינו רק בתקנת חז"ל וכל שגרם פסידא לאחר ולא טוב עשה בזה לכך הוה יורש והוה יורש כדינו מן התורה אבל בהך דריב"ח דלא הי' להם לקנות במקום בעל א"כ לא גרם להם היזק והם עשו לו שלא כדין לכך הוא לוקח ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו מהך דנכסי לך ואחריך לפלוני דמשום פסידא דלוקח הוה כיורש ולא אמרינן דהוא אפסיד אנפשיה ולפמ"ש א"ש כיון דשם הבעל בודאי עשה שלא כדין דהרי הוא אמר אחריך לקני בעל לא לקני וא"כ הלוקח לגבי הבעל ודאי לא עשה שלא כדין ואדרבא הבעל עשה שלא כדין דמה לו בנכסים שרצה בפירוש להקנות לאחר וז"ב. ובזה מיושב גם כן קושית דברי אמת להגאון בכר דוד ז"ל דלשטת רש"י והמרדכי שהנותן מתנה לאשה הבעל זוכה בגוף ופירות ואם כן למה לא יזכה הבעל בהם ולפמ"ש א"ש דהבעל לא הוה כלוקח במקום דיש איסור דהוא לא רצה להקנות לבעל ובזה א"ש גם מה שהקשו עוד מהא דאמר דאם אמר לפנוי' נכסי לך ואחריך לפלוני אלמא אע"ג דאיכא פסידא לאחריך הוה בעל לוקח ולפמ"ש א"ש דשם הבעל זוכה בדין והוה לוקח גמור וז"ב ודו"ק ובזה מיושב מ"ש התוס' להקשות מהך דהחובל דשם איכא פסידא לנחבל ולפמ"ש א"ש דכל דהבעל הוא לוקח קודם ואח"כ אירע שחבלה וא"כ מה לו להבעל בפסידא דאחר וז"ב ובזה ניחא מ"ש דגבי פסידא דאלמנה שוי' כיורש והקשה המהרש"א דלמה לו לומר דשויא כיורש והא הוא יורש בודאי ולפמ"ש א"ש דאף שיהי' בתורת צ"ב מ"מ במקום פסידא לא הוה יורש ודו"ק (וצ"ע בזה דיורש הוא מדאורייתא ולפמ"ש לקמן דירושת הבעל אינו רק מד"ס אפשר ליישב ודו"ק) והנה הש"ך כת"ב על דברת התוס' בב"מ דף ל"ה דלכך הוה כלוקח משום פסידא של זה והש"ך תמה על זה דלא מצינו רק במקום פסידא עשו אותו כיורש אבל לא דבמקום פסידא יעקר ירושה דאורייתא ע"ש ולפע"ד הדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד אי ירושת הבעל ד"ת אי ד"ס ולהרמב"ם דאינו רק מד"ס א"כ מה נ"מ שעשו חז"ל אותו יורש או לוקח ובזה אין ראיה מב"ב שם דשם קאי למ"ד ירושה דאורייתא וכמ"ש התוס' שם משא"כ אם ירושה דרבנן במקום פסידא נעשה כלוקח וז"ב ובזה יש לישב דברי התוס' בב"מ שם שהקשו ממהדרי מהדרינן לי' והקשה המהרש"א מדברי התוס' בב"מ שכתבו דלענין מהדר אין נ"מ דאורכתא לא מהדרינן ולפמ"ש הי' מקום לישב ודו"ק כי קצרתי.