שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״ג (ג׳)

ומדי דברי זכר אזכור מה שהקשה אותי בחור משכיל ושמו כמ"ר יצחק בהא דכתבו התוס' בכתובות דף ל"ה ע"ב ד"ה ולא פיתוי שהקשו למה נקט פיתוי דלמאי דמוקי לה בנערה הא נערה מפותה אין לה קנס דמחלה והקשה הוא למה הקשו למה דמוקי בנערה הא אף בקטנה מצי להקשות דהא כל שהגיעה לעונת הפעוטות יש לה כח למחול כמ"ש התוס' לקמן בכתובות דף פ"ו ד"ה תיזול ותיחול ע"ש והרי כאן מיירי בממאנת וע"כ בהגיע לעונת הפעוטות והשבתי לפום רהיטא דבאמת בקנס ודאי אין מועיל מחילת הקטנה דהא קטנה לא מצי לזכות עד שתגדיל וקנס אין מגיע לה עד שתזכה בב"ד ופשיטא דא"י למחול דבר שאין לה בו שום זכייה עדן ועיין מלמ"ל פכ"ג מאשות ה"א שהאריך הרחיב הדיבור בזה והביא דברי הר"ן והרמב"ן שכתבו לפרש דברי הירושלמי בשם ר' מונא דלכך יכולה למחול הקנס אף דלא זכתה עד שיחייבו הב"ד משום דהחיוב חל למפרע בשעת ביאה ע"ש ולפ"ז זהו בנערה אבל בקטנה דאין לה זכייה עד שיזכה לאחר בשבילה ובעינן דעת אחרת מקנה אם כן כל זמן דלא עמדה בדין לא התחיל החיוב שלו [ועיין בחו"מ סי' רמ"ו סט"ו] ופשיטא דל"מ למחול וע"כ לא כתבו בדף פ"ו שם רק בכתובות אמה שמצד זכות אמה היא מחלה משא"כ בזה וז"ב לפע"ד. וראיתי בריטב"א בחידושיו לכתובות שכתב בהא דאמרו בש"ס הא קטנה בעלמא אית לה והקשה דאיך אית לקטנה בעלמא פיתוי קנס הא מחלה וכתב דפיתוי קטנה אונס הוא ובאונס לא מחלה ע"ש ולדבריו גם דברי התוס' מיושבים דלכך הקשו מנערה ובאמת שהוא הביא כן בשם רבותינו הצרפתים אבל לפע"ד הדברים קשים דע"כ לא אמרו דפיתוי קטנה אונס הוא היינו לענין איסור אמרינן דאף שנתפתה מ"מ אין דעתה שלימה ומשפט הקטנים להיות נפתים להמפתים ולא מקרי רצון והוה כאונס אבל לומר דלכך לא מחלה דמקרי אונס זה צריך עיון דסוף סוף כיון דנתפתת מחלה ברצון ולו יהא דלא הוה מחילה באמת הא אף מחילה בטעות שמה מחילה ולפמ"ש למעלה יש מקום לבנות ולסתור בזה אבל פשטת לשון הריטב"א צ"ע ודו"ק היטב אחר שכתבתי הוגד לי שבשיטה מקובצת כתב גם כן כדברי הריטב"א הנ"ל ומיישב בזה דברי התוס' במה שלא הקשו רק מנערה יעו"ש ולפע"ד דברי הריטב"א תמוהים וכמ"ש שוב מצאתי במהרי"ט בראשונו' סי' ק"ב שהאריך בענין מחילה בטעות בקטנה ולא כתב כלל דבקטנה ל"ש מחילה משום דהתם מיירי ע"כ בהגיעה לעונת הפעוטות שהרי הודית הקטנה שקבלה כל חלקה משלם ובכה"ג מועיל מחילה אבל צ"ע על המהרי"ט שהאריך להוכיח שם דל"מ מחילה בטעות ולא הזכיר כלל דברי הגהת אשר"י דכל דזכה חברו או שתפס מועיל מחילה בטעות דחברו יזכה מטעם הפקר או יאוש וא"כ עכ"פ זכתה אחותה הגדולה מתורת הפקר ולכאורה רציתי לומר כיון דהפקר הוא מטעם נדר כמ"ש הרמב"ם ובטוש"ע חו"מ סי' רע"ג ובקטנה דא"י להדיר כ"ז שאינה מופלא הסמוך לאיש גם הפקירה אינה הפקר אבל לא משמע כן בפוסקים וגם הי' לו למהרי"ט לבאר זה וצ"ע ועיין קצה"ח סי' ר"ז ס"ק ה' שתמה על הריב"ש במה שישב דברי הרא"ש וכבר קדמו המהרי"ט בתשובה סי' ק"ב שם לתמוה כן על הריב"ש ובגוף קושית הריב"ש על הרא"ש דמה מועיל משכון באסמכתא כיון דמנה אין כאן משכון אין כאן לפע"ד נראה כיון דבאסמכתא מועיל תפיסה דאי תפס מועיל מצד הדין וא"כ כל שנתן לו משכון אף דלא קנה עכ"פ מתורת תפיסה קנה לה ומועיל ונמצא אין אנו דנין על אסמכתא שכל שתפס מועיל גוף החיוב אף דהוה אסמכתא וא"כ אף שהחזיר לו אח"כ הוה כאלו החזיר לו אחרת דכבר תפס לה וקני לה ומוציא מידי אסמכתא ועיין בשו"ת הרא"ש כלל ע"ב הובא בקצה"ח שם שביאר בהדיא כן ודברי הריב"ש והנמשכים אחריו צ"ע ודו"ק ועיין ב"י חו"מ סי' רמ"א שהביא בשם תשובת הרשב"א דמחילה בטעות הוה מחילה ע"ש. ומדי דברי זכור אזכור מה ששאל אותי הרב המופלג החריף מוה' מאיר ברא"ם ני' במ"ש התוס' ריש אלו נערות ד"ה ועל אשת אחיו שהקשו דלמה דמוקי ר"פ במפותה ממנ"פ תקשי סיפא דהבא על בתו דפטור משום קלב"מ תיפוק לי' דקנסא לאביה דאי לעצמה הא קמחלה וכתבו דיש לומר דמיירי בשלא בגרה ובגרה וע"ז הקשה דלפמ"ש הרשב"א בתשובה ח"ג סי' ק"ו ז"ל שאלתי וכו' היאך גנב מתחייב כפל לעולם שהרי כל גנב מרשיע את עצמו שהרי יכול לפטור את עצמו ולומר החזרתי והשיב כי במה שאינו טוען שגנב והחזיר זה אינו קרוי מרשיע את עצמו עפ"י עדים ואין אנו צריכים להודאתו ואינו נאמן לומר לא נתחייבתי בכפל שהרי העדים מעידים עליו ע"ש ולפ"ז כאן יקשה דהו"ל מודה בקנס שהרי העדים לא העידו שנתחייב כפל דבעת שבא עליה קנסה לעצמו הי' רק שנתבגרה אח"כ וא"כ עכ"פ לא נתחייב עדיין ושפיר היה יכול לפטור עצמו בטענת החזרתי הנה כמה תשובות בדבר והנה בראשית ההשקפה טרם ראיתי בספר אמרתי דבאמת לכאורה ל"ק קושית הרשב"א דאיך יכול לפטור עצמו בטענת החזרתי הא כל שלא הרשיעו הב"ד אינו חייב בקנס כלל דבעינן בקנס אשר ירשיעון אלקים וא"ה פשיטא דלא שלם קודם שחייבוהו ב"ד כעין שאמרו בב"מ לחלק בין צא תן לו וע"ש בדף ט"ז וי"ז דבחייב אתה ליתן לו סבר עד דמעייני רבנן בדיני ומכ"ש בקנס דצריך ב"ד להרשיעו וצ"ל דהרשב"א מקשה מגנב עפ"י שנים וכבר חייבוהו ב"ד לשלם קנס דמ"מ הוה מודה ומפטר דיכול לטעון החזרתי וע"ז כתב הרשב"א דמ"מ נתחייב כפל עפ"י העדים ואם כן כאן יש לומר דמיירי בבא עליה ומת ונתבגרה תיכף אחר הביאה באופן דלא הי' שהות להתחייב בב"ד וא"י לטעון החזרתי קודם. עוד רציתי לומר בישוב מה שהקשיתי דהא קנס אינו חייב עד שחייבוהו ב"ד והיאך נאמן לומר פרעתי משום כיון דעכ"פ הקרן ודאי נתחייב לשלם וא"כ יש לומר דהוא טוען עכ"פ להחזיר הקרן ורק דהשאלה הוא כיון שעכ"פ טוען החזרתי שוב חזרה קרן לבעלים אם כן הוה שוב על הקנס מודה בקנס ועל זה השיב הרשב"א דגם בזה אינו נאמן לטעון החזרתי לפטור עצמו מכפל וראיתי בקצה"ח סי' ש"נ שהביא דברי הרשב"א אלו וכתב דנראה מדברי הרשב"א אלו דאם השיב הגניבה דפטור משום מודה בקנס וזה אינו דפטורו בשביל דחזרה הקרן לבעלים כדאמרו בב"ק דף ע"ו ולפע"ד גם הרשב"א הבין כן ומעתה זה דוקא שם דהכפל בא על הקרן וכל שחזר הקרן לבעלים לא שייך כפל והוה מודה בקנס אבל כאן הוה קנס גמור ול"ש לומר דיטעון החזרתי קודם שנתחייב ובזה מיושב מה דק"ל טובא על הרמ"ע מפאנו סי' קי"ג שכתב דבמלוה הכתובה בתורה אינו נאמן לומר פרעתי דהוה לי' כמעשה ב"ד דאינו נאמן לומר פרעתי וזכורני שבתשובה אחת ביארתי טעמו דלא יקשה עליו מהמקומות שהקשה עליו בספר שער משפט סי' עיי"ן ע"ש ולפ"ז כיון דכפל וכל קנס הו"ל מלוה הכתובה בתורה אינו נאמן לטעון החזרתי והרי הרשב"א כתב בפשיטו' דנאמן לטעון החזרתי ולפמ"ש א"ש דהוא טוען החזרתי על הקרן וכל שחזר קרן לבעלים שוב פטור מכפל וז"ב אמנם העיקר נ"ל בישוב דברי הרשב"א עפ"י מה שבארתי בתשובה אחת דענין מודה בקנס דפטור הוא דהתורה רצתה לקנסו שלא יעשה עוד וכל שרוצ' לחייב את עצמו מעצמו שוב אינו נקרא קנס דקנס הוא מה שעושה בהכרח וכל שמודה מעצמו פטור וזה ענין דבעי אשר ירשיעון אלקים שיהי' עפ"י הכרח ב"ד והארכתי בזה ולפ"ז לכאורה אין מקום לקושית הרשב"א דכל שמתחייב עפ"י עדים רק שהיה יכול לטעון החזרתי למה נפטר מודה בקנס דהא באמת נתחייב קנש והוא יכול לטעון החזרתי ע"ז לא שייך לפטרו משום מודה בקנס דהא לא נתחייב ברצונו דהקנס עדים חייבוהו וזה נראה לפע"ד בכוונת הרשב"א ז"ל בתירוצו דאינו נאמן לומר לא נתחייבתי בכפל שהרי העדים מעידין עליו גם מה שקראת מרשיע את עצמו במה שלא טען גנב ושלם זה לא נקרא מרשיע את עצמו וכו' אלא ב"ד מרשיעין אותו על פי עדים ואין אנו צריכין להודאתו ע"ש והוא הדבר אשר דברתי דכאן כל פטורו היה יכול להיות שיטעון שכבר החזיר אבל גוף הכפל נתחייב בב"ד ומה שלא טען לא נקרא מרשיע את עצמו ע"ש וא"כ לא קשה קושיתך דזה לא נקרא מרשיע את עצמו כלל וכמ"ש ועיין בקצה"ח שם בס"ק ב' שהאריך דאף שכבר הודה בב"ד ובעדים כל שבא לפני ב"ד אחר מקרי מודה בקנס והוכיח כן ע"ש ולפמ"ש הדבר נכון דבעי בקנס שיתחייב ע"פ ב"ד ולא ברצונו דבזה לא מקרו מודה בקנס.