שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״ב (ג׳)

והנה עוד הקשה בשו"ת פרי תבואה שם על דברת הסמ"ע שכתב דחייב הלוה לשלם ההוצאות מספק והקשה הא כיון דגוף הקרקע צריך להחזיר לו משום דשומא הדרא ואין הספק רק על ההוצאות א"כ הוא נקרא א"י אם נתחייבתי ולמה לא יכול לטעון קים לי כדעת הפוסקים וכבר כללא כייל הראנ"ח בתשובותיו ח"ב סי' א' דכל ספק בגוף החיוב יוכל לטעון קים לי משום דקים לי אינו רק ספק והו"ל א"י אם נתחייבתי משא"כ כשהספק על הפטור לא יוכל לטעון קים לי דהו"ל א"י אם פרעתיך וא"כ כאן הו"ל א"י אם נתחייבתי למה לא יוכל הלוה לטעון קים לי ונדחק מאד ובאמת שאלה גדולה שאל הן אמת דלפי מה שכתב הסמ"ע דהמלוה נקרא מוחזק ל"ק כל כך דכל הטעם דא"י אם פרעתיך דחייב וא"י אם הלויתני פטור משום דבזה יש לו חזקת חיוב ובזה לא הי' לו חזקת חיוב וכמ"ש הט"ז סי' ע"ה ולפ"ז כאן דהמלוה נקרא מוחזק א"כ הו"ל כעין א"י אם פרעתיך אבל באמת מ"מ קושיתו יש לו מקום דניהו דנקרא מוחזק לענין גוף הקרקע אבל באמת ע"ז תקנו דשומא הדרא ועיקר הספק על חיוב ההוצאות וע"ז לא היה לו חזקת חיוב מעולם והנראה בזה דהנה באמת א"י אם נתחייבתי חייב לצאת יד"ש ומעתה ניהו דדעת ריב"ש והובא בש"ך סי' ע"ה דאף דחייב לצי"ש מ"מ אם תפס מוציאין ממנו משום דאין תפיסה מועלת במה שאין לו זכות רק לצאת יד"ש מ"מ זה דוקא היכא דמדינא פטור ואין עליו שם חיוב רק לצי"ש אבל כאן הא מדינא באמת המלוה נקרא מוחזק שהרי גבה בחובו ורק דשומא הדרא משום ועשית הישר והטוב וא"כ לא עדיף חיוב שלו משום ועשית הישר והטוב להפקיע מה שהוא תפוס במה שחבירו חייב לצי"ש ופשיט' דמי שכנגדו חייב לצאת יד"ש לא מקרי הישר והטוב אם אינו מקיימו וא"כ שוב נקרא מלוה מוחזק והוא בא להוציא אף דהו"ל אם נתחייבתי וז"ב מאד מאד ובזה יש ליישב גם קושית הט"ז על הסמ"ע ודו"ק היטב כי ת"ל יש בזה כמה הערות חדשות וסברות מועילות ולפע"ד יש לומר דמחלוקת הסמ"ע והט"ז תלוי במה שנחלקו הקדמונים אם שומא הדרא צריך שטר אחר כשחוזר ומקנה לו והובא בש"ך סי' ק"ג ס"ק י"א דאם נימא דצריך שטר א"כ נקרא המלוה מוחזק ואי לא צריך שטר נקרא הלוה מוחזק ודו"ק.